Nota sull’incostituzionalità dell’ art. 21, comma 1-bis del d.l. n. 112/2008, come conv. con la legge n. 133/2008

di Vittorio Angiolini, Ordinario di Diritto costituzionale nell'Università di Milano

 L’art. 21, comma 1-bis del dl. 25 giugno 2008 n. 112, come conv. con la legge 6 agosto 2008 n. 133 (d’ora innanzi qui, per comodità, “l. n. 133 del 2008”), ha disposto che “dopo l'articolo 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e' inserito il seguente:

 «Art. 4-bis. (Disposizione transitoria concernente l'indennizzo per la violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine). - 1. Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro e' tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di sei mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni.».

L’effetto della disposizione, operante per i “soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore” e peraltro solo “fatte salve le sentenze passate in giudicato”, è quello che, nella sfera di applicazione sua propria, tanto la violazione dell’art. 1 del dgs. n. 368 del 2001, il quale regola l’apposizione del termine nel contratto di lavoro a tempo determinato“, stabilendo tra l’altro che essa è “priva di effetto” se non risultante “da atto scritto nel quale siano specificale” le “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”, tanto la violazione dell’art. 2 del dlgs. n. 368 del 2001, il quale contiene disposizioni particolari per l’apposizione del termine di durata del contratto di lavoro stesso nei settori del trasporto aereo, dei servizi aeroportuali e dei servizi postali, tanto la violazione dell’art. 4 del dlgs n. 368 del 2001, il quale enuncia i limiti alla proroga del termine contrattuale, non diano luogo ad altra sanzione se non un modesto “indennizzo”, con un netto peggioramento del trattamento riservato al lavoratore leso dall’inosservanza della legge.

E’ utile anche osservare preliminarmente che la disposizione, sebbene intitolata espressamente come tale, non può vedersi in nessun modo riconosciuta natura di disposizione “transitoria”, poiché, in effetti non si ricollega ad essa alcuna stabile modificazione degli artt. 1, 2 e 4 del dlgs. n. 368 del 2001 destinata ad operare per il futuro; poiché l’art. 4-bis di cui al comma 1-bis dell’art. 21 del della l. n. 133 del 2008 opera soltanto per i “giudizi in corso” al momento della sua entrata in vigore, restando applicabili ad ogni successivo giudizio, come ai casi coperti da giudicato, gli artt. 1, 2 e 4 del dlgs. n. 368 del 2001, i quali non sono né abrogati né minimamente scalfiti, per il futuro, nella loro efficacia di norme sostanziali. Il comma 1-bis dell’art. 21 del della l. n. 133 del 2008, non può essere dunque norma “transitoria”, poiché non c’è alcuna effettiva disciplina innovativa degli artt. 1, 2 e 4 del dlgs. n. 368 del 2001 che valga per l’avvenire e verso la quale vada assicurata la transizione.

Tanto più che le stesse modificazioni introdotte nei comma 4-bis e 4-quater del dlgs. n. 368 del 2001 dai comma 2 e 3 dello stesso art. 21 della l. n. 133 del 2008, nel far “salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale”, non comportano se non come eventuale un mutamento, il quale potrebbe essere d’altronde in astratto anche un mutamento più vantaggioso per il lavoratore, delle garanzie prestate sui temi, comunque estranei al comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, della successione dei contratti a tempo determinato e della precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato.

Mentre il comma 4 dell’art. 21 della l. n. 133, aggravando la situazione di incertezza giuridica prodotta già in sé dal comma 1-bis, si limita ad aggiungere che: “decorsi 24 mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali procede ad una verifica, con le organizzazioni sindacali dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, degli effetti delle disposizioni contenute nei commi che precedono e ne riferisce al Parlamento entro tre mesi ai fini della valutazione della sua ulteriore vigenza”.

Con quest’ultima precisazione, si conferma che l’art. 1-bis della l. n. 133 del 2008, là dove immette nel dlgs. n. 368 del 2001 l’art. 4-bis, sulla disciplina dei “soli giudizi in corso”, non è disposizione “transitoria”, bensì a sé stante, di cui semmai si vuole attestare, in relazione appunto al suo carattere innovativo, autonomo ed autosufficiente, la vigenza solo sperimentale, che il legislatore si riserva di protrarre ulteriormente o di far cessare a seguito della verifica da avviarsi “decorsi 24 mesi”.

In questo quadro, l’art. 1-bis della l. n. 133 del 2008, là dove immette nel dlgs. n. 368 del 2001 l’art. 4-bis, è incostituzionale per le seguenti ragioni:

1) Violazione dell’art. 3 Cost., disparità di trattamento ed irragionevolezza -

La disposizione in commento, in quanto tende a dettare una nuova disciplina per i contratti di lavoro a tempo determinato che ha natura sostanziale, incidendo sui diritti dei lavoratori lesi, e che peraltro vede ancorata la sua efficacia al fatto meramente processuale dell’essere il giudizio in corso senza che vi sia stata sentenza passata in giudicato, stabilisce un trattamento complessivamente ed ingiustificatamemente differente per persone che si trovino nella stessa identica situazione.

I lavoratori che debbano essere tutelati per aver subito nel medesimo tempo, ed anche simultaneamente, la stessa identica violazione degli artt. 1, 2 o 4 del dlgs. n. 368 del 2001, sono destinati a ricevere, grazie all’art. 1-bis della l. n. 133 del 2008, un trattamento completamente diverso, a seconda solo dell’essere stati, entro i termini di legge, più o meno tempestivi nella proposizione dell’azione giurisdizionale; giacché tra due lavoratori nella stessa identica situazione, per l’aver subito in pari tempo la stessa identica violazione degli artt. 1, 2 o 4 del dlgs. n. 368 del 2001, chi avesse già proposto l’azione ed avesse “giudizio in corso”, alla data di entrata in vigore dell’art. 1-bis della l. n. 133 del 2008, avrebbe solo diritto al modesto indennizzo ivi contemplato, mentre chi avesse proposto l’azione giurisdizionale successivamente potrebbe avere piena tutela, con il riconoscimento, se del caso, del rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Tra due lavoratori egualmente e contemporaneamente lesi dalla violazione degli artt. 1, 2 o 4 del dlgs. n. 368 del 2001, insomma, colui che fosse stato più tempestivo nella proposizione dell’azione giurisdizionale verrebbe discriminato e, con autentico paradosso, trattato più sfavorevolmente di chi non avesse agito in giudizio con altrettanta tempestività.

Perfino il far “salve le sentenze passate in giudicato”, in questo quadro, lungi dal lenire la “irragionevolezza” la aggrava, suggellando l’assoluta casualità ed arbitrarietà del criterio di fondo, per cui – come si trattasse di una lotteria - i soli lavoratori che abbiano la sfortuna di avere il “giudizio in corso” alla data di entrata in vigore della l. n. 133 del 2008 ricevono un trattamento deteriore e discriminatorio rispetto a tutti gli altri i quali si trovino nella stessa identica situazione di fatto ed abbiano subito, anche nello stesso momento, la stessa identica lesione dei diritti che continuano ad essere assicurati dagli artt. 1, 2 o 4 del dlgs. n. 368 del 2001. Si tenga in conto che, riferendosi il legislatore ai “giudizi in corso” e facendo altresì “salve le sentenze passate in giudicato”, la gamma delle discriminazioni ingiustificate si allarga ancora, poiché, come si tornerà a dire, il mancato conseguimento del giudicato potrebbe essere dipeso solo da un’impugnativa del datore di lavoro.

Una tale discriminazione non può avere, nel caso nostro, una spiegazione in chiave di diritto “transitorio”, poiché come detto non c’è alcuna transitorietà, né può trovare aggancio nella finalità di regolare una situazione di “assoluta eccezionalità”, quale quella richiamata dalla Corte Costituzionale, nella sent. 9-13 ottobre 2000 n. 419, in riferimento al “processo di privatizzazione (…) per la gestione in forma di società per azioni del servizio postale ”, per ritenere la “ragionevolezza” dell’intervento legislativo teso ad escludere retroattivamente che “le assunzioni di personale con contratto di lavoro a tempo determinato effettuate dall’ente Poste Italiane, a decorrere dalla data della sua costituzione e comunque non oltre il 30 giugno 1997” potessero “dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato”.

Infatti, oltre al fatto che allora il legislatore si era riferito ad un mutamento sia pur retroattivo della disciplina sostanziale del rapporto a tempo determinato, in relazione ad un arco temporale preciso, anziché riferirsi comprensivamente ed arbitrariamente ai “giudizi in corso”, è da osservare che l’art. 1-bis della l. n. 133 del 2008 sarebbe destinato ad incidere, oltre che nel settore del servizio postale la cui privatizzazione si è peraltro da tempo compiuta, indiffenziatamente su di una generalità di contratti e rapporti di lavoro nei più vari settori e comparti economici; il che attesta univocamente come il legislatore, nel congegnare il comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, non avesse da far fronte ad alcuna specifica e circoscritta situazione di “assoluta eccezionalità”.

2) Violazione degli artt. 3, 24, 101, 102, 104 e 111 cost., violazione della giurisdizione e della sua indipendenza nonché del diritto alla difesa –

Non va ignorato che la Corte costituzionale ha ammesso non di rado che il legislatore, modificando anche retroattivamente i criteri sostanziali in essa applicabili, possa incidere sull’esercizio della giurisdizione per i “giudizi in corso”; almeno allorché la legge “agisce sul piano astratto delle fonti normative, e determina una indiretta incidenza generale su tutti i giudizi, presenti o futuri, senza far venir meno la potestas iudicandi, bensì semplicemente ridefinendo il modello di decisione cui l'esercizio di detta potestà deve attenersi”; mentre ciò che non sarebbe legittimo è che la legge “assuma contenuto meramente provvedimentale”, vincolando “il giudice ad assumere una determinata decisione in specifiche ed individuate controversie” (così la sent. n. 397 del 1994, ma cfr. anche la sent. n. 419 del 2000 cit.).

Il fatto è, tuttavia, che nel caso nostro, il legislatore, nel dettare una disciplina per sé irragionevole, non si è affatto tenuto “sul piano astratto delle fonti normative”: poiché ha dettato una disciplina derogatoria del regime delle sanzioni connesse agli artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001 che è destinata a valere solo ed esclusivamente per i “giudizi in corso”, e non per il passato (facendo espressamente “salve le sentenze passate in giudicato”) né per l’immediato futuro, ossia per i giudizi aperti dopo l’entrata in vigore del comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, il legislatore è nel caso nostro sceso appunto sul terreno, in cui esso indebitamente invade le prerogative e lede l’indipendenza della giurisdizione (artt. 101, 102 e 104 Cost.), del “provvedimento” dato solo per talune controversie; le quali controversie manomesse dal legislatore sono specificamente individuate solo con riguardo ai “giudizi in corso”, proprio perché, e giova ribadirlo, non c’è una finalità precisa che la legge persegua, se non quella, genericissima e per sé “irragionevole”, di tenere in parte sollevati una generalità di datori di lavoro, con caratteristiche differenti ed operanti in settori disparati, dalle conseguenze giudiziarie delle violazioni perpetrate nei confronti dei diritti dei lavoratori per un certo numero di casi.

Con l’aggravante che, appunto e proprio per il modo in cui interviene limitatamente ai “giudizi in corso”, il comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008 finisce per amplificare ulteriormente, anche sul piano dell’utilizzo degli strumenti processuali di tutela e pertanto sul piano del diritto alla difesa e dell’ “equo processo” (artt. 3, 24 e 111 Cost.), gli effetti, già illustrati e per loro stessi discriminatori, dell’intervento “provvedimentale” mirato alle applicazioni del sistema sanzionatorio di cui agli artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001.

Infatti, i “giudizi in corso”, per cui dovrebbe valere solo l’ “indennizzabilità” dei diritti dei lavoratori e non più, dall’entrata in vigore del comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, la loro piena tutela come configurata dagli artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001 possono ovviamente trovarsi in fasi processuali assai differenti tra loro: può darsi, segnatamente, che si tratti di giudizi appena intrapresi ovvero di processi in cui sia già intervenuta una pronuncia la quale, sebbene non passata in giudicato, sia ormai esecutiva o perfino già eseguita.

Ebbene, in questo contesto, due lavoratori che siano in identica situazione, per aver subito la stessa lesione ai diritti accordati dagli artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001 ed aver agito in giudizio in pari tempo, avranno effetti progressivamente più gravi, dal sopraggiungere del comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, quanto più il “giudizio in corso” sia riuscito nel frattempo a raggiungere uno stadio avanzato: giacché è chiaro che una cosa è il vedersi sostituito l’ “indennizzo” alla piena tutela dei propri diritti in un processo che è ancora allo stadio iniziale, ed in cui qualunque risultato è incerto, altro è vedersi ribaltare una pronuncia esecutiva, altro ancora è vedersi rimessa in discussione una pronuncia addirittura eseguita.

Con ciò, e senza che per questo sia ravvisabile alcuna esigenza concreta a cui il legislatore abbia inteso sopperire, viene ribaltata la stessa ordinaria ed elementare logica del processo “equo” e improntato all’effettività della tutela giurisdizionale; giacché sarebbe logico, al contrario di quel che discende dalle previsioni del comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, che nei “giudizi in corso” le certezze sulla difesa dei propri diritti tanto più fossero acquisite, e non passibili di essere rimesse in gioco da capo, quanto più il processo sia pervenuto in una fase avanzata e sfociato in pronunciamenti esecutivi, o perfino eseguiti.

Quanto più il processo giurisdizionale va avanti, tanto più dovrebbe essere tutelato l’affidamento per le certezze giuridiche in esso acquisite: come del resto attesta lo stesso comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, nel momento in cui, incidendo sui “giudizi in corso”, si preoccupa, a questo punto con interna contraddizione, di far “salve le sentenze passate in giudicato”. Sotto questo profilo, va tenuto oltretutto tenuto presente che ad impedire che le sentenze passino in giudicato può essere l’impugnativa proposta dal datore di lavoro: con il che l’effetto discriminatorio del comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008 si accentua ancora, poiché il rimanere il “giudizio in corso”, per uno di due lavoratori in identica situazione i quali avessero già ottenuto in pari data una decisione favorevole ma non definitiva, potrebbe essere dipeso solo appunto dall’impugnativa datoriale.

D’altra parte, vanno segnalati al riguardo anche gli effetti ulteriormente dirompenti che potrebbero derivare, quanto ad effettività e certezza della tutela giurisdizionale, dalla circostanza che poi il legislatore, a seguito della verifica da compiersi “decorsi 24 mesi dalla data di entrata in vigore” di cui al comma 4, potrebbe anche determinarsi per l’ “ulteriore vigenza” del comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008; il che potrebbe solo voler dire, in un frangente come il nostro, reiterare il contenuto provvedimentale del comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, rendendo applicabile il puro “indennizzo” per le violazioni artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001, si badi sempre retroattivamente, anche per i “giudizi in corso” che oggi ne sarebbero immuni, ossia quelli appunto intrapresi dopo l’entrata in vigore della stessa l. n. 133 del 2008. Con il che anche i lavoratori che ad oggi possono aspirare ad una tutela piena, perché il loro giudizio non era “in corso” all’entrata in vigore del comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, tra un paio d’anni potrebbero vedersi, sia pure presentemente solo in modo ipotetico proprio perché ci si riserva di disporlo eventualmente più avanti e a posteriori, vedersi anch’essi tramutata quella piena tutela in “indennizzo”.

In tal guisa, per il caso nostro, l’iter del processo giurisdizionale potrebbe sempre più venire a somigliare ad un “gioco dell’oca”, in cui il lavoratore, giunto in prossimità dell’ultima casella vincente, e quindi in prossimità dell’ottenere la tutela degli artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001, potrebbe d’improvviso essere ricacciato indietro, restando fermo alla casella dell’ “indennizzo”.

3) Violazione dell’art. 117, comma 1 Cost., inosservanza di obblighi comunitari in relazione alla direttiva 99/70 CE ed alla giurisprudenza europea –

Secondo la clausola 8.3 (cd. di “non reformatio in pejus”) dell’accordo attuato con la direttiva 99/70 CE sul lavoro a tempo determinato: “l’applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ambito coperto dall’accordo stesso”.

Nella sentenza 22 novembre 2005 in C- 144/04, la Corte di Giustizia europea ha stabilito in proposito che:

- “dalla formulazione stessa della clausola 8, punto 3, dell’accordo quadro risulta che l’applicazione di questo non costituisce per gli Stati membri un motivo valido per ridurre il livello generale di protezione offerta ai lavoratori nell’ordinamento giuridico nazionale nel settore rientrante sotto il detto accordo” (punto 50.) ; e pertanto, nei limiti del suo proprio significato, la clausola 8.3 è precetto giuridico vincolante;

- “l’espressione «applicazione», utilizzata senza ulteriori precisazioni nella clausola 8, punto 3, dell’accordo quadro non riguarda la sola iniziale trasposizione della direttiva 1999/70 e, in particolare, del suo allegato contenente l’accordo quadro, ma copre ogni misura nazionale intesa a garantire che l’obiettivo da questa perseguito possa essere raggiunto, comprese le misure che, successivamente alla trasposizione propriamente detta, completano o modificano le norme nazionali già adottate” (punto 51.); e pertanto anche le norme sopraggiunte rispetto alle prime emesse dallo Stato membro per l’applicazione della direttiva debbono attenersi alla clausola 8.3 contenente il divieto di reformatio in peius del “livello generale di tutela offerto ai lavoratori”:

- “per contro, una «reformatio in peius» della protezione offerta ai lavoratori nel settore dei contratti a tempo determinato non è, in quanto tale, vietata dall’accordo quadro quando non è in alcun modo collegata con l’applicazione di questo” (punto 52); e non deve intendersi collegata all’applicazione della direttiva la “misura” giustificata “non già dalla necessità di applicare l’accordo quadro” ma da una finalità pubblica altra e distinta come, ad esempio, “quella di incentivare l’occupazione delle persone anziane in Germania” (punto 53).

In primo luogo, va sottolineato che il comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, per l’ambito dei “giudizi in corso” alla sua entrata in vigore, rimodula il sistema sanzionatorio stabilito dagli agli artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001 in funzione dell’osservanza di previsioni, concernenti la possibilità di stipulare contratti di lavoro a tempo determinato e la possibilità di proroga degli stessi, le quali mirano all’ “obiettivo”, fissato dalla clausola 1, b) dell’accordo attuato con la direttiva 99/70 CE, di “creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”.

Infatti, ed oltretutto, per la clausola 5.1 dell’accordo attuato con la direttiva 99/70 CE: “per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri (…) dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi (…), una o più misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti”. E il comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, con gli artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001 a cui aggiunge l’art. 4-bis, concorre a disciplinare questi aspetti per la generalità dei contratti di lavoro a tempo determinato.

Il comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008 è perciò da considerarsi “misura nazionale intesa a garantire che l’obiettivo (…)  perseguito” dalla direttiva 99/70 CE “possa essere raggiunto”; e, non perseguendo nel contempo finalità di interesse pubblico altre e distinte da quelle perseguite dalla direttiva medesima, il comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008 resta collegato all’applicazione della direttiva 99/70 CE ed è tenuto al rispetto della clausola 8.3 sul divieto di “reformatio in peius” del “livello generale di protezione offerta ai lavoratori”, rientrando tra le “misure che, successivamente alla trasposizione propriamente detta, completano o modificano le norme nazionali già adottate”.

Peraltro, il comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, attenuando per i datori di lavoro le sanzioni che altrimenti loro deriverebbero per l’inosservanza degli artt. 1, 2 e 4 dell dlgs. n. 368 del 2001, costituisce un trattamento largamente peggiorativo, come tale riscontrabile del resto anche a confronto con la normativa italiana anteriore al 2001, del “livello generale di protezione offerta ai lavoratori” nel campo di applicazione e per gli obiettivi fissati dalla direttiva 99/70 CE.

Sicché, il comma 1-bis dell’art. 21 della l. n. 133 del 2008, violando la clausola 8.3. sul divieto “reformatio in pejus” ed i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, per conseguenza viola l’art. 117, comma 1 Cost., come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale (sentt. 348 e 349 del 2007).

Si ricorda, d’altronde, che sul tema la Corte costituzionale ha già avuto modo di pronunciarsi (sent. n. 44 del 2008).

Milano, 12 settembre 2008