Nota sulla costituzionalità
dell’art. 2 del d.l 27 maggio 2008 n. 93
di Vittorio Angiolini, Università di Milano
Le perplessità che la norma in commento suscita sono più d’una.
In primo luogo, suscita in sé qualche perplessità, anche per rapporto ai principi di derivazione comunitaria racchiusi tra l’altro nel d.lgs. 8 aprile 2003 n. 66, che per l’incremento della produttività si possa puntare primariamente sull’incentivazione, mediante sgravi fiscali, del lavoro straordinario, Infatti, il principio del diritto comunitario - ove si ricorda che le norme sull’orario sono concepite come direttamente connesse alla sicurezza del lavoro - è piuttosto quello del contenimento del ricorso al lavoro straordinario, per esplicito indicato come obiettivo da raggiungere dallo stesso art. 5 del d.lgs. n. 66 del 2003.
Se anche non sono rimossi i limiti al ricorso al lavoro straordinario stabiliti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, appare sotto questo profilo contraddittorio, rispetto agli indirizzi di fondo della disciplina lavoristica anche europea, che l’art. 2 del d.l 27 maggio 2008 n. 93, in funzione dell’incremento della produttività, abbia puntato proprio sull’incentivazione attraverso misure pubblicistiche del lavoro straordinario medesimo, di cui il legislatore dovrebbe preoccuparsi prioritariamente di arginare l’utilizzo.
Si tratta peraltro, proprio per la contraddizione che essa insinua, di una scelta significativa; giacché, quella che viene presentata come un’operazione volta all’incremento di produttività è in realtà un’operazione di segno affatto diverso, volta più semplicemente a dilatare i poteri di direzione del datore di lavoro nei confronti dei lavoratori, con la possibilità di riservare a ciascuno di essi un trattamento differenziato e determinato del tutto discrezionalmente, senza che il legislatore si sforzi minimamente di conformare tale dilatazione dei poteri direttivi datoriali ad uno scopo e ad un significato preciso e tipico.
Infatti, la misura della riduzione del peso fiscale viene applicata dall’art. 2 del dl. n. 93 del 2008 alla remunerazione:
a) appunto del lavoro straordinario il ricorso al quale, come noto, è considerato anche dalla giurisprudenza, ovviamente nei limiti in cui ciò sia consentito dalla normativa di legge e contrattuale, il frutto dell’esercizio di un potere organizzativo unilaterale inerente alla relazione di subordinazione, utilizzabile discrezionalmente dal datore di lavoro, incombendo sul lavoratore l’onere di provare l’arbitrarietà della condotta del datore di lavoro stesso (cfr., ad es., Cass, Sez. Lav., 5 agosto 2003 n. 11821; purché naturalmente il datore di lavoro agisca con correttezza e buona fede: v. già Cassazione civile , sez. lav., 19 febbraio 1992, n. 2073);
b) di altre prestazioni, come quelle di “lavoro supplementare ovvero rese in funzioni di clausole elastiche” nel part-time, per cui vale, mutatis mutandis, analoga considerazione;
c) di “incrementi di produttività, innovazione ed efficienza organizzativa e altri elementi di competitività e redditività legati all’andamento economico dell’impresa”; ove, peraltro, ciò che è risolutivo non è tanto l’aggancio dell’erogazione di somme ad “incrementi di produttività, innovazione ed efficienza organizzativa e altri elementi di competitività e redditività”, che fuoriescono completamente dalla sfera di ciò che i lavoratori hanno mezzi giuridici per obiettivamente verificare, quanto il legame tra l’erogazione di somme stessa e l’ “andamento economico dell’impresa”, che è di nuovo esito dipendente dall’uso pienamente discrezionale che l’imprenditore può fare dei propri poteri.
In altre parole, l’art. 2 del d.l. n. 93 del 2008, dopo aver asserito di voler tendere all’ “incremento di produttività”, non chiarisce in alcun modo come, da chi e quando dovrebbe essere controllato che il ricorso al lavoro straordinario, o a forme ulteriori di flessibilità del lavoro o delle retribuzioni ivi contemplate, sia effettivamente volto a tale scopo, in corrispondenza con le agevolazioni fiscali accordate, anziché essere utilizzato per scopi diversi e rimessi all’arbitrio dell’imprenditore.
Il che può comportare, già per sé,
l’incostituzionalità dell’art. 2 del d.l. n. 93 del 2008 per
irragionevolezza (art. 3 Cost.). La Corte costituzionale ha già
avuto ripetutamente occasione di censurare, in termini di
irragionevolezza ex art. 3 Cost., l’incoerenza e lo scarto tra
la disciplina delle misure di incentivazione fiscale o
contributiva predisposte a favore delle imprese (e/o dei
lavoratori) e gli obiettivi assegnati per legge alle misure di
incentivazione medesime assegnati per legge (v., ad es. e già
sentt. n. 12 del 1987, n. 261 del 1991). Nel caso nostro, questo
scarto e questa incoerenza sono ravvisabili nel fatto che, nel
dichiarare di incentivare l’ “incremento della produttività”,
il legislatore si è in effetti limitato ad incentivare la
spontanea soggezione dei lavoratori a poteri del datore di
lavoro che questi resta libero di volgere discrezionalmente alle
più differenti finalità.
Questo rilievo rende poi, ancora più
evidente l’incostituzionalità in cui l’art. 2 del d.l. n. 93 del
2008 incorre là dove esclude dal campo di applicazione delle
misure di incentivazione per l’ “incremento della
produttività” la generalità delle pubbliche amministrazioni.
E’ vero che, anche dopo la cd. “privatizzazione” del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, la giurisprudenza costituzionale ha mantenuto l’idea che non sia per sé irragionevole il differenziare la disciplina del lavoro pubblico da quella del lavoro privato. Ma è vero anche che proprio in un caso come il nostro, e per l’impostazione dell’art. 2 del d.l. 93 del 2008 di cui si è parlato, una differenziazione tra lavoro privato e pubblico non ha senso.
Ciò per un duplice motivo. Da un lato, l’ “incremento della produttività”, in forza dei principi stessi dell’art. 97 Cost., è obiettivo che ha per la pubblica amministrazione ragioni ancora maggiori di essere perseguito che non per le imprese private. D’altro lato, proprio le misure di incentivazione della flessibilità del lavoro e delle retribuzioni, che l’art. 2 del d.l. 93 del 2008 predispone in nome dell’ “incremento della produttività”, mentre potrebbero prestarsi ad usi diversi e arbitrari dagli imprenditori privati, come si è detto, proprio presso le pubbliche amministrazioni, vincolate a regole più strette di buon andamento ed imparzialità dell’organizzazione (art. 97 Cost.) potrebbero essere utilizzate in maniera più controllata e verificabile rispetto allo scopo assegnato dal legislatore.
D’altronde, di questo problema sembra avvertito lo stesso legislatore, nel momento in cui l’art. 2 del dl. n. 93 del 2008 definisce le misure preordinate per l’“incremento della produttività” come “sperimentali” e passibili di estensione alle pubbliche amministrazioni a seguito della “sperimentazione” (comma 5).
Il che si precisa forse anche nel tentativo di sottrarre l’art. 2 del dl. n. 93 del 2008, proprio in quanto “sperimentale”, a censure di incostituzionalità. Un tale tentativo è però poco credibile: la giurisprudenza costituzionale ha talora sottratto a censura norme legislative le quali, sebbene costituzionalmente dubbie, fossero poste come norme transitorie oppure come norme temporanee per l’emergenza; ma una normativa “sperimentale”, come l’art. 2 del dl. n. 93 del 2008, è esattamente l’opposto di una norma destinata ad una vigenza limitata nel tempo, in quanto transitoria o di emergenza; l’art. 2 del dl. n. 93 del 2008 è norma “sperimentale” non perché sino da ora si preveda che essa debba perdere efficacia, bensì perché, nonostante provvisoriamente si dia ad essa un effetto circoscritto, si prevede sino da ora la possibilità di protrarre questo effetto per il futuro, allargandone la sfera di applicazione. E ciò, certo, non costituisce premessa per esonerare da censure di incostituzionalità l’art. 2 del dl. n. 93 del 2008.
