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Contratto a termine e diritto di
precedenza: l’onda lunga della Corte Costituzionale di Amos Andreoni
La Corte Costituzionale, con la
sentenza n. 44 depositata il 4 marzo 2008, ha dichiarato la
illegittimità costituzionale dell'art. 10, commi 9 e 10, e dell'art.
11, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368
(Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo quadro
sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla
CES), nella parte in cui subordinano il diritto di precedenza nella
assunzione presso la stessa azienda con la medesima qualifica dei
lavoratori assunti a termine per lo svolgimento di attività
stagionali, a due condizioni prima inesistenti: la previsione di
tale diritto da parte della contrattazione collettiva nazionale
applicabile, e il mancato decorso di un anno dalla cessazione del
precedente rapporto.
La decisione, apparentemente
“minuscola”, in realtà è suscettibile di estensioni applicative ad
altri aspetti della disciplina sul lavoro a termine posta dal d. lgs.
n. 368/2001. Conviene dunque esaminarla con attenzione.
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1.
La questione specifica era stata posta,
per la seconda volta, dal Tribunale di Rossano sotto due profili: da
una parte osservando che, non essendovi nella direttiva comunitaria
alcuna traccia della necessità di vietare il diritto di precedenza
nelle assunzioni, la soppressione di tale diritto era frutto di una
scelta del legislatore delegato, compiuta al di fuori della delega,
con violazione dell'art. 77, primo comma, Cost.; dall'altra
ravvisando un ulteriore profilo di violazione dell'art. 76 Cost.,
con riferimento alla mancata osservanza della clausola di "non
regresso" contenuta nell'accordo quadro allegato alla citata
direttiva comunitaria, in ordine alla quale la sentenza della Corte
di giustizia 22 novembre 2005, nella causa C 144/04, Mangold aveva
rafforzato i dubbi di illegittimità costituzionale manifestati nella
precedente ordinanza di rimessione.
Prima di giungere alla conclusione
di illegittimità la Corte ha respinto l'eccezione di inammissibilità
della Avvocatura generale dello Stato – sollevata nel presupposto
che il rimettente non avrebbe motivato sulla rilevanza della
questione - <<in quanto l'invocata giurisprudenza della Corte di
giustizia, pronunziatasi in ordine alla portata della cosiddetta
"clausola di non regresso", se fosse applicabile alla fattispecie in
esame, potrebbe realmente incidere sulla legittimità delle norme
censurate sotto il profilo della loro contrarietà ai principi
enunciati dalla direttiva sopra indicata>>.
Nel merito, la questione è stata
dichiarata fondata sulla base delle seguenti affermazioni.
<<La Corte ritiene che
l'abrogazione - ad opera delle norme censurate - dell'art. 23, comma
2, della legge n. 56 del 1987 non rientri né nell'area di
operatività della direttiva comunitaria, definita dalla Corte di
giustizia con la sentenza 22 novembre 2005, nella causa C-144/04
Mangold, né nel perimetro tracciato dal legislatore delegante.
Con riferimento al primo àmbito,
detta sentenza ha sottolineato (punti da 40 a 43) che la clausola 5
della direttiva 1999/70/CE è circoscritta alla «prevenzione degli
abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o di
rapporti di lavoro a tempo determinato». Tale clausola pertanto non
opera laddove, come nella specie, vi sia una successione di
contratti a termine alla quale non si riferisce alcuna delle misure
previste dalla direttiva medesima al fine di prevenire quegli abusi
(giustificazione del rinnovo; durata massima totale dei contratti;
numero massimo di contratti).
In altri termini, la disciplina
dettata dalle norme censurate, concernente i lavori stagionali, non
mira tanto a prevenire l'abusiva reiterazione di più contratti di
lavoro a tempo determinato, per favorire la stabilizzazione del
rapporto, ma è volta unicamente a tutelare i lavoratori stagionali,
regolando l'esercizio del diritto di precedenza nella riassunzione
presso la medesima azienda e con la medesima qualifica. La
disciplina censurata si colloca, quindi, al di fuori della direttiva
comunitaria.
Essa resta anche al di fuori della
delega conferita dalla legge 29 dicembre 2000, n. 422 (Disposizioni
per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza
dell'Italia alle Comunità europee - legge comunitaria 2000),
complessivamente considerata.
L'art. 1, comma 1, di tale legge ha
delegato, infatti, il Governo ad emanare «i decreti legislativi
recanti le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive
comprese negli elenchi di cui agli allegati A e B.» e, per quanto
concerne la direttiva 1999/70/CE relativa al caso in esame non ha
dettato - a differenza di altre ipotesi - specifici criteri o
principi capaci di ampliare lo spazio di intervento del legislatore
delegato>>.
In tal modo è stato ritenuto
riassorbito il secondo tema, sollevato dal Tribunale di Rossano, ed
ampiamente dibattuto avanti alla Corte, incentrato sul dubbio se il
legislatore italiano, oltre ad avere disciplinato una materia al di
fuori della delega, avesse altresì violato la medesima per avere
contravvenuto alla clausola comunitaria di non regresso.
Un tema che sarebbe stato
interessante delibare per poter valutare la costituzionalità sia
della residua disciplina sul lavoro a termine, posta dal decreto n.
368/01, sia di altre discipline che ugualmente soggiacciono alla
clausola di non regressione (v. il decreto n. 66/01 sull’orario di
lavoro).
2.1
E’ pur vero che la Corte di Giustizia,
nella sentenza Mangold (del 22 novembre 2005; C. 144/04) aveva già
chiarito che la clausola di non regressione se <<non costituisce
per gli Stati membri un motivo valido per ridurre il livello
generale di protezione … nel settore rientrante sotto il detto
accordo>> non pregiudica una riforma legislativa peggiorativa
quando questa <<non è in alcun modo collegata con l’applicazione>>
dell’accordo quadro (§ 50 e 52).
Il chiarimento della Corte di
giustizia in effetti è cruciale: non consente l’estensione dei dubbi
di costituzionalità oltre il decreto 368/01, e cioè sulla legge n.
247 del 24 dicembre 2007.
Quest’ultima disciplina, con
effetto dal 1 gennaio 2008, ha riformato in molti punti il regime
sul lavoro a termine, ivi compresa la regolamentazione del diritto
di precedenza.
La nuova disciplina si innesta
sulla precedente senza riscriverla ex novo ed in misura globale.
La tecnica degli innesti, tuttavia,
non va analizzata atomisticamente ma nel contesto generale in cui si
colloca. Se il nuovo legislatore ha inteso rilegittimare il d. lgs.
n. 368/01 quest’ultimo perde la sua funzione originaria di mera
trasposizione della direttiva per assumere la veste di uno dei perni
di riforma complessiva del mercato del lavoro. L’ombrello largo del nuovo legislatore esclude dunque in radice che si possa porre, anche per la nuova disciplina, un dubbio circa la possibile violazione della clausola di non regressione, posto che per la nuova legge essa è comunque inapplicabile; ovvero un dubbio di violazione della legge delega n. 422/2000: nella nuova versione infatti il d. lgs n. 368/01 perde il suo originario referente autorizzatorio per assumere come criterio di legittimazione la l. n. 247/07 e la ratio di riforma complessiva che la sorregge.
*** ** ***
2.2
Eppure un chiarimento della Corte sarebbe
stato comunque opportuno; è rimasto irrisolto infatti il quesito in
ordine a che cosa debba intendersi per riduzione del <<livello
generale di protezione … nel settore rientrante sotto il detto
accordo>> quadro.
E’ rimasta irrisolta, in altri
termini, la questione se, al fine di verificare la violazione della
clausola di non regressione, occorra effettuare un confronto tra una
determinata clausola, disposta dal vecchio legislatore, e la
corrispondente nuova clausola introdotta; e cioè se occorra
limitarsi a verificare se il trapasso dal diritto di precedenza, già
previsto per legge, ad un diritto condizionato da una esplicita
previsione per contratto collettivo, realizzi di per sé la
violazione della clausola.
Ovvero se debba valutarsi
complessivamente il trattamento offerto agli stagionali (diritto di
precedenza; ambito di applicazione; prescrizione di un anno;
decadenza trimestrale per l’opzione) o più in generale a tutti i
lavoratori a termine.
Un tema difficile considerato che
più ci si allontana dal confronto per clausole e più diventa
aleatoria la “temperatura di ebollizione” della nuova disciplina:
quanto deve essere generale il peggioramento per ritenersi violata
la clausola?
*** ** ***
3.
Malgrado l’apparente modestia della
decisione della Corte Costituzionale (perché riferita al solo tema
del diritto di precedenza e con effetti limitati al 31 dicembre
2007), a ben vedere la sentenza n. 44 reca effetti mediati,
per altri aspetti della normativa sul lavoro a termine, ed
effetti riflessi con riguardo ad altri istituti, egualmente
soggetti alla clausola di non regressione (di nuovo è utile
richiamare la disciplina sull’orario di lavoro).
3.1
Gli effetti mediati della sentenza
si colgono laddove la Corte enuclea l’oggetto della Direttiva (e
della legge delega) limitato alla prevenzione degli abusi (e delle
discriminazioni), con il conseguente potere/dovere del Governo
delegato di non eccedere rispetto alla ridisciplina della <<giustificazione
del rinnovo; (del) la durata massima totale dei contratti, (del)
numero massimo di contratti>>.
L’affermazione è desunta dal rinvio
- operato dalla Corte – a quanto era stato affermato dalla Corte di
Giustizia nella sentenza Mangold nei punti da 40 a 43, peraltro
anticipati (v. punto 3) laddove la CGCE aveva già evidenziato che <<l’accordo
quadro, a tenore della sua clausola 1, ha come oggetto: a)
migliorare la qualità di lavoro a tempo determinato garantendo il
rispetto del principio di non discriminazione; b) creare un quadro
normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di
una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo
determinato>>.
Per la verità il giudice rimettente
(e la difesa del Novellis) aveva sostenuto che la clausola 6
dell’Accordo – secondo cui <<i datori di lavoro informano i
lavoratori a tempo determinato dei posti vacanti che si rendano
disponibili … in modo da garantire loro le stesse possibilità di
ottenere posti duraturi>> – implicava il diritto di precedenza;
in effetti la chance di stabilizzazione presuppone l’inserzione
dello stagionale in azienda e dunque il suo reingresso ad ogni nuova
stagione. Con l’effetto che lo scadimento del diritto al reingresso
avrebbe determinato non già un eccesso di delega ma direttamente una
violazione della stessa per contrarietà alla Direttiva. Ma la Corte
non è stata di questo avviso; e ciò proprio in ragione di una
posizione molto rigorosa in ordine all’oggetto proprio della
Direttiva. La posizione della Corte sembra condivisibile: a ben
vedere infatti la clausola 6 non reca né presuppone un diritto
soggettivo perfetto del singolo lavoratore ma una mera chance,
sicchè lo scadimento del primo (presupposto) non può ridondare in
violazione della seconda.
3.2
La precisa limitazione dell’oggetto della
Direttiva, per un verso, ed il vincolo derivante dalla clausola di
non regressione – operata dalla Corte Costituzionale (e ancor prima
dalla CGCE) – determinano, a ben vedere, un “effetto a tenaglia”
su gran parte della disciplina originaria, posta dal decreto n.
368/01.
Molte norme, infatti, si collocano
al di fuori dell’oggetto; altre, pur collocandosi all’interno
dell’oggetto della Direttiva ne violano i principi direttivi; altre
ancora, pur non violando apertamente i principi, realizzano uno
scadimento di tutela, rispetto a quanto era stato previsto
precedentemente al decreto n. 368/01.
3.2.1 I casi fuori oggetto,
ad esempio, sono quelli recati dal decreto:
-
- nella parte in cui
escludono limiti quantitativi di utilizzazione dei contratti a
termine per le imprese nella fase di avviamento e per i contratti di
durata non superiore ai sette mesi (quest’ultimo caso soppresso con
la citata legge 247/07);
-
- nella parte in cui
escludono dal regime limitativo il settore agricolo ed il commercio
di prodotti ortofrutticoli;
-
- nella parte in cui
prevedono una disciplina di favore per il trasporto aereo e per i
servizi nei settori delle poste.
D’altra parte tali fattispecie,
quand’anche fossero ritenute rientranti nell’oggetto della
Direttiva, sarebbero ugualmente illegittime per avere esteso l’area
del lavoro a termine non soggetta, in tutto o in parte, a regime
vincolistico, in violazione della clausola di non regressione.
Analogamente è fuori oggetto il
d. lgs. n. 368/01 laddove
ha introdotto, come
clausola generale giustificativa del contratto a
termine, le ragioni «di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o
sostitutivo»,
in luogo delle cause tipizzate
dalla l. n. 230/62 o
demandate alla contrattazione collettiva, avviando una
moltiplicazione dei casi
disciplinati da contratti a termine; casi che in precedenza
restavano disciplinati come ipotesi a tempo
indeterminato; anche qui, come
per il diritto di precedenza, c’è eccesso di delega.
3.2.2
Viceversa ricorre una
violazione grave della direttiva
(v. clausola 5, paragrafo 1, lett.
bec)laddove il d. lgs.
n. 368/01 non ha fissato né
«la durata massima
totale dei contratti o rapporti
di lavoro a tempo determinato
successivi»
(lett. b, cit.); né «il
numero dei rinnovi dei suddetti
contratti o rapporti».
Su questo insieme di problemi ha invece operato la legge 247/07
laddove fissa in 36 mesi, comprensivi di proroghe e rinnovi, la
successione massima di contratti a termine, salvo la possibilità di
una sola “deroga assistita” presso la DPL.
Ai sensi
dell'art. 5 del d. lgs n. 368/01, infatti, era
possibile reiterare indefinitamente
più rapporti di lavoro a termine,
con l'unica avvertenza di
stipulare un nuovo contratto a distanza di
20 o, secondo i casi, 30
giorni dalla scadenza del precedente.
Su questa seconda questione la
stessa Corte di Giustizia si era già pronunciata, con riferimento
alla disciplina dettata dalla Grecia, del tutto simile a quella
posta dal d. lgs. n. 368/01.
La Corte, infatti, (Grande Sezione)
con la sentenza del 4 luglio 2006 nel procedimento C212/04 (Adeneler)
ha precisato che la clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a
tempo determinato deve essere interpretata nel senso che essa osta
<<all’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato
successivi che sia giustificata dalla sola circostanza di essere
prevista da una disposizione legislativa o regolamentare generale di
uno Stato membro. Al contrario, la nozione di «ragioni obiettive» ai
sensi della detta clausola esige che il ricorso a questo tipo
particolare di rapporti di lavoro, quale previsto dalla normativa
nazionale, sia giustificato dall’esistenza di elementi concreti
relativi in particolare all’attività di cui trattasi e alle
condizioni del suo esercizio>>; essa osta altresì, <<ad una
normativa nazionale, quale quella controversa nella causa
principale, la quale stabilisce che soltanto i contratti o rapporti
di lavoro a tempo determinato non separati gli uni dagli altri da un
lasso temporale superiore a 20 giorni lavorativi devono essere
considerati «successivi» ai sensi della detta clausola>>.
Più in particolare la Corte ha
posto le seguenti proposizioni (par. 83 – 88): <<Orbene, si deve
constatare al riguardo che una disposizione nazionale che consideri
successivi i soli contratti di lavoro a tempo determinato separati
da un lasso temporale inferiore o pari a 20 giorni lavorativi
dev’essere considerata tale da compromettere l’obiettivo, la
finalità nonché l’effettività dell’accordo quadro (omissis).
Al datore di lavoro sarebbe
quindi sufficiente, al termine di ogni contratto di lavoro a tempo
determinato, lasciare trascorrere un periodo di soli 21 giorni
lavorativi prima di stipulare un altro contratto della stessa natura
per escludere automaticamente la trasformazione dei contratti
successivi in un rapporto di lavoro più stabile, e ciò
indipendentemente sia dal numero di anni durante i quali il
lavoratore interessato è stato occupato per lo stesso impiego sia
dalla circostanza che i detti contratti soddisfino fabbisogni non
limitati nel tempo, ma al contrario «permanenti e durevoli».
Pertanto, la tutela dei lavoratori contro l’utilizzazione abusiva
dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, che
costituisce la finalità della clausola 5 dell’accordo quadro, viene
rimessa in discussione>>.
Da ciò discende che (§ 69 e 71) la
nozione di ragioni obbiettive (clausola 5, n. 1, Accordo quadro) <<deve
essere intesa nel
senso che si riferisce a circostanze precise e concrete
caratterizzanti una determinata attività e, pertanto, tali da
giustificare in tale particolare contesto l’utilizzazione di
contratti di lavoro a tempo determinato successivi.
Di contro, una disposizione
nazionale che si limitasse ad autorizzare, in modo generale ed
astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il
ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato successivi, non
soddisferebbe i requisiti precisati nei due punti precedenti>>.
In definitiva per la Corte (v. § 99), occorre verificare se il
disposto normativo nazionale <<invece di servire come base
giuridica limitatamente alla stipulazione dei contratti a tempo
determinato volti a far fronte a fabbisogni di carattere
esclusivamente temporaneo, (…..) venga utilizzato per concludere
siffatti contratti allo scopo di soddisfare di fatto fabbisogni
permanenti e durevoli>>.
*** ** *** 4. L’affermazione della Corte Costituzionale secondo cui l’oggetto della Direttiva è limitato (e dunque ciò che si colloca fuori da tale oggetto eccede la delega) vale dunque ad inficiare molte norme recate dal d. lgs. n. 368/01
Questo vale soprattutto per il tema della causale giustificativa del
primo contratto.
L’interpretazione conforme alla
clausola 3 della Direttiva (ammettendo solo una causale specifica,
personalizzata sulla prestazione del lavoratore - e non mera
riproduzione dell’oggetto sociale del datore di lavoro - ed
afferente ad una esigenza temporanea di carattere organizzativo) non
sembra infatti in grado di superare il difetto originario del potere
di delega.
Con l’effetto di rendere invalido
ogni contratto originario, stipulato fino al 31/12/07, non
rientrante nelle causali della l. n. 230/62 (e successive
modifiche). Del resto la giurisprudenza ha più volte ribadito
l’inefficacia, ai fini giustificativi, della semplice ripetizione
del dettato legislativo, in assenza di una precisa descrizione della
causale legittimante il ricorso al lavoro a termine. A meno di non
volere attribuire valore precettivo alla clausola 3 dell’Accordo
quadro laddove definisce il contratto (originario e successivo) <<il
cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il
raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito
specifico o il verificarsi di un evento specifico>>. Se infatti
attribuissimo valore autonomo a tale nozione – e non mero strumento
per selezionare i casi meritevoli di tutela antidiscriminatoria
(clausola 4) e di prevenzione dagli abusi (clausola 5) - allora la
Direttiva recherebbe in sé un contenuto implicito, suscettibile di
interpretazione conforme da parte del giudice nazionale (e non più
di eccesso di delega). Operazione interpretativa non impossibile: in
effetti anche il 6° considerando dell’Accordo quadro depone in
questo senso laddove continua ad ipotizzare che <<i contratti di
lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei
rapporti di lavoro>> sicchè l’eccezione deve essere giustificata
da ragioni organizzative temporanee che impongono l’assunzione a
termine per compiti specifici.
Con l’effetto di rendere invalidi
non più i contratti difformi dalle ipotesi legali e contrattuali
della l. n. 230/62 (e successive modifiche) bensì i soli contratti a
termine con causali generiche e relative a durevoli esigenze
organizzative. In tal senso il legislatore del 2007 ha inteso
chiarire nuovamente il rapporto tra lavoro a tempo indeterminato e
lavoro a termine inserendo nell’articolo 1 del D. Lgs. 368/01
novellato la formula “Il contratti di lavoro subordinato è stipulato
di regola a tempo indeterminato” (art. 1, co. 39).
Il dilemma interpretativo
(interpretazione conforme o nuova questione di costituzionalità)
sarà presto sciolto dalla Corte di Cassazione, chiamata a
pronunciarsi sulle caratteristiche della causale dell’originario
contratto a termine, per i casi ante lege n. 247/07.
5.
Si può aggiungere un effetto riflesso,
derivante dalla sentenza della Corte, per altri istituti del diritto
del lavoro, tra cui in primis la disciplina dello orario di lavoro.
La Corte infatti ritiene che la
formulazione testuale della clausola di non regressione in tema di
lavoro a termine consenta di concludere per un suo carattere
giuridicamente vincolante (per il legislatore delegato).
Lo stesso vincolo evidentemente
dovrebbe derivarsi ove la formulazione di altre clausole di non
regressione (come quella posta dalla Direttiva europea sull’orario
di lavoro) abbia lo stesso tenore testuale.
Con esiti di illegittimità che sono
stati sottolineati dalla migliore dottrina (cfr. gli scritti di
Carabelli, Leccese e Allamprese sul d. lgs. n. 66/01) e che
attendono ancora di essere portati al vaglio della Corte
Costituzionale.
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