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Lavoro a tempo determinato e Corte
di giustizia: il
redde rationem
La Corte di Giustizia - con la
sentenza del 22 novembre 2005, in causa C-144/04 (caso
Mangold) e con la successiva
sentenza del 4 luglio 2006, in causa C-212/04 (caso Adeneler
e altri) – ha censurato rispettivamente il legislatore tedesco ed il
legislatore greco per la errata trasposizione della direttiva
1999/70/CE nell’ordinamento nazionale.
Nelle due decisioni la Corte ha esaurientemente definito la portata
precettiva della richiamata Direttiva.
La chiarezza del dictum della Corte e la somiglianza del caso
italiano rispetto a quello greco impongono una profonda revisione
del decreto n. 368/2001.
Diversamente resta aperta la strada del giudizio di
costituzionalità, o del rinvio pregiudiziale alla Corte di
Giustizia, o della disapplicazione delle norme nazionali difformi da
parte del giudice del lavoro, o della interpretazione adeguatrice da
parte del giudice medesimo, con effetti anche di carattere
retroattivo, valevoli anche per i datori di lavoro privati e con
orientamenti che rischiano di essere tra i più diversi.
Tutto ciò determinerebbe una profonda incertezza degli operatori,
con effetti boomerang ed un notevole impatto dei costi del
contenzioso e dei costi da lavoro.
Già oggi il contenzioso con l’Ente Poste sul lavoro a termine assume
contorni davvero cospicui.
*** ** ***
Appare dunque indilazionabile una riforma delle norme del decreto n.
368/2001, nella parte in cui:
1)
non riconoscono il diritto di precedenza nella
assunzione presso la
stessa azienda e con la medesima qualifica a
favore dei lavoratori che
abbiano prestato attività lavorativa con
contratto a tempo determinato,
per le ipotesi già previste dall'art.
23, comma 2, della legge 28
febbraio 1987, n. 56, nella stessa misura di cui alla legge
n. 56/1987;
2)
nella
parte in cui ammettono una generica causale, giustificativa del
contratto;
3)
nella
parte in cui prevedono una disciplina di favore per il trasporto
aereo ed i servizi aeroportuali, in quanto tali non espressamente
contemplati dalla direttiva;
4)
nella
parte in cui ammettono la proroga del contratto per semplici ragioni
oggettive e non più per ragioni contingenti ed imprevedibili;
5)
nella
parte in cui ammettono una successione indeterminata di contratti a
termine, purchè intervallati da una vacatio di venti ovvero trenta
giorni;
6)
nella
parte in cui escludono dal regime limitativo il settore agricolo ed
il commercio di prodotti ortofrutticoli;
7)
nella
parte in cui escludono limiti quantitativi di utilizzazione dei
contratti a termine per le imprese nella fase di avviamento e per i
contratti di durata non superiore ai sette mesi.
*** ** ***
Tutto ciò si giustifica
per le considerazioni che seguono.
Premessa
La Corte di Giustizia,
nelle richiamate sentenze, ha affermato che al legislatore di ogni
Stato membro dell’Unione, in sede di mera trasposizione della
Direttiva 1999/70/CE, non è consentito ridisciplinare l’istituto del
lavoro a termine introducendo norma deteriori rispetto
a quanto previsto sia dalla
Direttiva medesima sia dalla precedente disciplina del legislatore
nazionale.
Il Governo
italiano, con il decreto n. 368/01, ha esercitato la delega di cui
alla legge 29 dicembre 2000, n. 422, ed, in particolare, all'art. 1,
commi 1 e 3, ed allegato B, in
difformità con quanto sopra.
Il legislatore delegato infatti aveva autorizzato il Governo ad
emanare, entro il
termine di un anno, i decreti
legislativi recanti le norme occorrenti per
dare semplice attuazione alle
direttive comprese negli elenchi di cui agli allegati A e B della
legge delega ed in particolare quindi a dare una mera attuazione
alla direttiva 1999/70/CE.
A) Sulla Direttiva
E' dunque essenziale considerare il d. lgs. 6 settembre 2001 n. 368
nel suo
rapporto con la Direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999 e con la
legge di delegazione (art. 2 lett. f) e lett. e) della L. 29
dicembre 2000 n. 422.
Quest'ultima vincola il
legislatore delegato, pena la violazione dell'art.
76 Cost., al rispetto dei
contenuti e criteri direttivi espressi dalla
Direttiva Comunitaria
(«f) i
decreti legislativi assicureranno in ogni
caso che, nelle materie trattate dalle direttive da attuare, la
disciplina
disposta sia pienamente conforme alle prescrizioni delle direttive
medesime»; ed
«e)
all'attuazione di direttive che modificano precedenti direttive già
attuate con legge o decreto legislativo si procederà, se la
modificazione non comporta ampliamento della materia regolata,
apportando le corrispondenti modifiche alla legge o al decreto
legislativo di attuazione della direttiva modificata»).
*** ** ***
Nell’ordinamento della CEE, il 18
marzo 1999 le
organizzazioni sindacali (CES,
UNICE e CEEP) hanno concluso un accordo quadro sul lavoro a
tempo determinato (in prosieguo:
Accordo quadro»), il quale è
stato poi attuato, ai sensi
dell'art. 139, n. 2, CE, dalla direttiva
1999/70,
convenendo che «I
contratti di lavoro a tempo indeterminato
rappresentano la forma comune
dei rapporti di lavoro»,
ma
riconoscendo altresì che quelli
a tempo determinato possono «in
alcuni settori, occupazioni e
attività (...) soddisfare sia i datori di
lavoro sia i lavoratori»
(considerazioni generali,
punti 6 e 8).
Va in particolare
ricordata la clausola 5, paragrafo 1, dell'accordo quadro, che così
dispone:
«Per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione
di
contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati
membri,
previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei
contratti
collettivi e dell[e] prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse,
dovranno introdurre, in assenza
di norme equivalenti per la
prevenzione degli abusi e in
un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie
specifici di lavoratori, una o più misure relative
a:
a)
ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti
contratti o rapporti;
b)
la durata
massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo
determinato successivi;
c)
il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti».
Le ulteriori prescrizioni della Direttiva che meritano di essere
riportate sono le seguenti:
-
il
14° considerando e la successiva clausola 1 chiariscono la
-
il preambolo dell'allegato, contenente il testo dell'Accordo
quadro recepito dalla Direttiva, precisa che «I contratti
a tempo
indeterminato sono e continueranno ad essere la forma
Quanto sopra viene riproposto nelle Considerazioni generali
dell'Allegato laddove, al punto 6, si conferma «che i contratti
di lavoro
a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei
rapporti di lavoro e
contribuiscono alla qualità della vita dei
lavoratori interessati e a
migliorare il rendimento».
Il
successivo punto 7 precisa che «l'utilizzazione di contratti di
lavoro a
tempo determinato basata su ragioni oggettive è un modo
di prevenire gli abusi».
Salvo poi aggiungere che <<i contratti di
lavoro a tempo determinato rappresentano una caratteristica
dell'impiego in alcuni settori, occupazioni e attività, atta a
soddisfare sia datori di lavoro sia i lavoratori».
Queste premesse consentono di concludere che nella Direttiva:
-
tra contratto a tempo indeterminato e contratto a termine
-
l'eccezione deve essere supportata da ragioni oggettive,
-
detta eccezione deve essere specificata e comprovata;
-
l'insussistenza delle ragioni che sostengono l'eccezione riporta
*** ** ***
L'ulteriore norma che assume valore cruciale, nel caso di specie, è
poi espressa
dalla clausola 8, punto 3, dell'Accordo allegato alla
Direttiva ove si afferma che
«l'applicazione del presente accordo
non costituisce un motivo
valido per ridurre il livello generale di
tutela offerto ai lavoratori
nell'ambito coperto dall'accordo
stesso».
Sulla natura giuridica di tale clausola cd. di non regressione
conviene riportare, per estratto, le conclusioni dell'Avvocato
Generale nella causa CGCE C 144/04, Mangold, attinente alla
clausola stessa.
«Ai fini della nostra analisi, possiamo distinguere due categorie di
clausole di non regresso: quelle inserite soltanto nei
'considerando'
dei pertinenti atti e quelle presenti nel corpo stesso delle
direttive o
degli accordi raggiunti fra le parti sociali a livello comunitario
ed
attuati mediante direttive.
A questa seconda categoria, cui appartiene anche la clausola 8, n.
3,
dell'accordo quadro, la dottrina maggioritaria riconosce natura
giuridica vincolante. Altra parte della dottrina le attribuisce
invece una
valenza squisitamente politica: si tratterebbe in buona sostanza di
un semplice invito rivolto ai
legislatori nazionali affinchè, in occasione della
trasposizione delle direttive in materia di politica sociale, non
riducano le tutele già riconosciute dall'ordinamento interno.
Per parte mia ritengo
preferibile, anche nel caso di specie, il primo
orientamento, e ciò per
ragioni di carattere letterale e sistematico.
Per il primo aspetto, osservo che l'uso del verbo all'indicativo
(«l'applicazione [dell']accordo [quadro] non costituisce un motivo
valido per ridurre il livello generale di tutela») induce a
ritenere, stando
ai consueti canoni interpretativi seguiti in questi casi, che si è
inteso privilegiare una
formulazione precettiva e imporre quindi agli
Stati membri un vero e proprio
obbligo di contenuto negativo,
consistente nel non utilizzare
la trasposizione come motivo per ridurre le tutele già
garantite ai lavoratori nell'ordinamento nazionale.
Tale valutazione
sembra poi altresì confermata dalla collocazione
della clausola nel contesto
della direttiva. Essa infatti non è stata
inserita tra i 'considerando'
(come talvolta avveniva in passato), bensì nel corpo stesso della
direttiva. Al pari quindi di tutte le
disposizioni normative di tale
atto, anche la clausola in questione, per effetto dell'art. 249,
terzo comma,
CE,
vincola gli Stati membri quanto
al risultato da raggiungere, risultato che in questo caso è per
l'appunto quello
di evitare che la trasposizione possa costituire una
giustificazione valida per un
eventuale peggioramento delle tutele già esistenti a livello
nazionale.
Sulla portata
dell'obbligo «di non regresso»
Ciò chiarito, vorrei
ora tentare di approfondire la portata dell'obbligo derivante dalla
clausola 8, n. 3.
A tal riguardo, dico
subito che, diversamente da quanto ritiene il sig.
Mangold, non si è qui in
presenza di una clausola di stand-still che
vieti in assoluto un
abbassamento del livello di protezione esistente nel diritto
nazionale al momento dell'attuazione della direttiva.
Si tratta invece, a mio avviso, di una clausola di trasparenza, vale
a dire di una
clausola che, allo scopo di evitare abusi, vieta agli Stati
membri di approfittare
dell'occasione dell'attuazione della direttiva
per operare, in un settore
delicato come quello della politica sociale, una riduzione delle
tutele già garantite nel proprio ordinamento, addebitandola
(come purtroppo tante volte accade!) ad inesistenti obblighi
comunitari piuttosto che ad una autonoma scelta nazionale.
Ciò emerge anzitutto dalla lettera della clausola, la quale non
preclude in generale la riduzione del livello di protezione
assicurato ai
lavoratori, ma esclude che «l’applicazione» della direttiva possa
essa stessa costituire «un
motivo valido» per operare tale riduzione.
Fermo restando il rispetto delle
prescrizioni della direttiva, un arretramento delle tutele a livello
nazionale è quindi ben possibile,
ma solo per motivi diversi
dalla necessità di attuare la direttiva stessa
e la cui sussistenza spetta allo
Stato membro dimostrare»
(sottolineatura nostra).
*** ** ***
La Corte di Giustizia europea con la sentenza del 22 novembre 2005
cit.
ha convalidato la tesi dell'avv. Gen. Tizzano con il seguente
dispositivo:
«La clausola 8, punto 3, dell'accordo quadro sul lavoro a tempo
determinato, concluso il 18 marzo 1999 e attuato con la direttiva
del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/CE, relativa all'accordo
quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev'essere
interpretata nel senso che non osta ad una normativa quale quella
controversa nella causa
principale, la quale, per motivi connessi con la necessità di
promuovere l'occupazione e indipendentemente dall'applicazione del
detto accordo, ha abbassato l'età oltre la quale possono essere
stipulati senza restrizioni contratti di lavoro a tempo
determinato».
Il dictum è stato motivato dalla Corte di Giustizia nel modo
seguente:
«A questo proposito, dalla formulazione stessa della clausola 8,
punto 3, dell'accordo quadro risulta che l'applicazione di questo
non costituisce
per gli Stati membri un motivo valido per ridurre il livello
generale di protezione offerta ai lavoratori nell'ordinamento
giuridico nazionale nel settore rientrante sotto il detto accordo.
L'espressione
«applicazione», utilizzata senza ulteriori precisazioni nella
clausola 8, punto 3, dell'accordo quadro non riguarda la sola
iniziale trasposizione della direttiva 1999/70 e, in particolare,
del suo allegato contenente
l'accordo quadro, ma copre ogni misura
nazionale intesa a garantire che
l'obiettivo da questa perseguito
possa essere raggiunto,
comprese le misure che, successivamente alla trasposizione
propriamente detta, completano o modificano le norme
nazionali già adottate.
Per contro, una «reformatio in peius» della protezione offerta ai
lavoratori nel settore dei contratti a tempo determinato non è, in
quanto
tale, vietata dall'accordo quadro quando non è in alcun modo
collegata con
l'applicazione di questo»
(sottolineatura nostra).
*** ** ***
La Corte
europea ha dunque accolto la tesi della natura vincolante
dell'obbligo
di non regresso, sia pur recingendone l'operatività al
campo di
applicazione della direttiva comunitaria e dell'accordo
quadro ad
essa allegato.
Peraltro, nel caso italiano, un tale
problema di verificare l'attinenza effettiva delle norme nazionali
all’attuazione della direttiva e dell'accordo quadro ad
essa allegato, in funzione
dell'operatività dell'obbligo comunitario di
non regresso, non si pone
neppure; poiché le norme nazionali, ossia
quelle del d. lgs, n. 368 del
2001, in quanto norme
delegate esclusivamente a disciplinare l'attuazione della
direttiva europea e dell'allegato accordo
quadro, non potrebbero mai
andare oltre le esigenze applicative della direttiva e
dell’accordo medesimi se non violando per altro aspetto l'art.
76 cost, e segnatamente andando
oltre quanto il parlamento-delegante
ha consentito di disciplinare.
In ossequio
all’art. 2 della l. n. 422/2000, tutto quanto è contenuto nel dlgs.
n. 368 del 2001, per non violare l’art. 76 cost., doveva
essere
inerente al campo di
applicazione ed alle esigenze applicative della direttiva 1999/70 CE
e dell'accordo quadro ad essa allegato.
Proprio per
questo profilo, la situazione relativa al caso Mangold,
come
delineata dalla Corte europea di giustizia, era diversa.
Nel caso
Mangold, la Corte europea ha infatti aggiunto che: «sia
dalla decisione di rinvio sia dalle osservazioni presentate dal
governo tedesco nel corso
dell'udienza risulta, come rilevato dall'avvocato
generale nei paragrafi 75-77
delle sue conclusioni, che i successivi abbassamenti dell'età
oltre la quale è consentita la stipula di contratti a tempo
determinato senza restrizioni sono giustificati non già dalla
necessità di applicare l'accordo quadro, ma da quella di incentivare
l'occupazione delle persone
anziane in Germania».
In effetti lo
stesso Avvocato Generale aveva osservato: «infatti,
dall'ordinanza di rinvio e dalle osservazioni presentate in udienza
dal governo tedesco, emergono
vari elementi idonei a dimostrare che
l'abbassamento, operato dalla
legge Hartz, da 58 a 52 anni, dell'età oltre la quale è ammessa
senza limiti la conclusione di contratti a
termine, è basato su un motivo
chiaramente distinto dalle esigenze di
applicazione della direttiva
1999/70, vale a dire la necessità di promuovere l'impiego
delle persone anziane in Germania.
Un primo elemento in tal senso
risulta dall'esistenza, sia prima che
dopo l'attuazione della
direttiva, di diversi interventi normativi che
hanno progressivamente ridotto
la soglia d'età in questione. Come si
è visto, infatti, il
legislatore tedesco ha adottato a tal fine: nel 1996, la
legge sul diritto del lavoro volta a promuovere la crescita e
l'impiego, che ha fissato il limite a 60 anni; nel 2000, il TzBfG,
che ha spostato tale limite
a 58 anni; e, infine, nel 2002, la
legge Hartz, che lo ha
ulteriormente anticipato a 52 anni. Il legislatore tedesco quindi,
già prima dell'applicazione della direttiva, ha deciso
autonomamente di ridurre la
tutela garantita in materia ai lavoratori anziani allo scopo di
favorirne l'impiego e ha persistito in questa sua scelta
anche dopo l'applicazione medesima, dimostrando così di voler
perseguire una propria scelta di politica economica e sociale
indipendente dai vincoli
comunitari.
Un secondo
elemento, specificamente legato alla legge Hartz, è
costituito poi dal fatto che questa è
stata adottata a seguito dei lavori
di una commissione governativa,
la quale ha accertato che «la
probabilità per un disoccupato
ultracinquantacinquenne di trovare un nuovo lavoro si attesta
intorno al 25%» (v. supra, paragrafo 15).
L'abbassamento della soglia
d'età risulta quindi chiaramente legato a
precise valutazioni
sull'occupazione e non ad un uso strumentale degli obblighi posti
dalla Comunità».
B) Sulla illegittima regressione del d. Lgs. 368/01 rispetto alla
precedente disciplina nazionale
B1 Sul diritto di precedenza
Le clausole derogative in pejus
appaiono innanzitutto essere l'art.
10, co. 9 e co. 10 e l’art.
11, comma 1 e 2 d. Lgs. n. 368/01.
Dette norme,
precludendo qualunque disciplina
anche di contratto collettivo che
ampli la tutela oltre "le ipotesi già
previste dall'art. 23, comma 2,
della l, 29 febbraio 1987 n. 56",
condizionano infatti il diritto
di precedenza nelle riassunzioni operate dall’ex datore di lavoro a
condizioni prima inesistenti. 1) la sussistenza del diritto
solo in caso di previsione da
parte del CCNL (restando da verificare anche la applicabilità in
concreto del medesimo CCNL, in ragione della affiliazione
sindacale del datore di lavoro
o della ricezione del CCNL da parte del datore di lavoro); 2) il
divieto per la
contrattazione collettiva di estendere il diritto di
precedenza a casi diversi dal
lavoro stagionale e dalle punte
stagionali di attività; 3) il
mancato decorso di un anno dalla cessazione del rapporto per
l'esercizio del diritto.
Si è
concretizzata, dunque, una reformatio in peius, la quale,
alla
luce della sent. n. 41 del 2000 della Corte, appare in
contrasto, oltre che con la lett f),
altresì con la lettera e) dell'art. 2, comma 1 della l. n. 422 del
2000, da cui si desume il principio che,
quando direttive comunitarie
abbiano ormai ricevuto applicazione nel
diritto nazionale, l'ulteriore
disciplina delegata al medesimo scopo
non dovrà recare modificazioni a
tale legislazione pregressa di recezione delle direttive
stesse, se non per adeguarla alle eventuali
modificazioni nel frattempo
intervenute del diritto comunitario.
In effetti la “vecchia” norma dell'art. 23, comma 2, l. n. 56/1987
(come
modificato dall'art. 9 bis, d. I. n. 148/1993, conv. in l. n.
236/1993),
ora abrogata dall'art. 11, comma 1, d. lgs. n. 368/2001, statuiva
che "I
lavoratori che abbiano prestato attività lavorativa con contratto a
tempo determinato
nelle ipotesi previste dall'articolo 8 bis, d. I. 29
gennaio 1983, n. 17, convertito,
con modificazioni, dalla L. 25 marzo 1983, n. 79, hanno
diritto di precedenza nell'assunzione presso la
stessa azienda, con la medesima
qualifica, a condizione che
manifestino la volontà di
esercitare tale diritto entro tre mesi dalla data di
cessazione del rapporto di lavoro".
Il diritto di precedenza nell'assunzione era quindi previsto per
legge, incondizionatamente per i lavoratori assunti con contratto a
termine per svolgere "attività
stagionali"
ovvero per far fronte
alle cd. punte stagionali di attività, senza alcun termine annuale
di esercizio.
B2) Sugli altri casi
di illegittima regressione
Gli altri casi di
regressione, illegittima in sede di mera trasposizione, sono i
seguenti
-
nella parte in
cui ammettono una generica causale, giustificativa del contratto;
-
nella parte in cui ammettono
la proroga del contratto per semplici ragioni oggettive e non più
per ragioni contingenti ed imprevedibili;
-
nella parte in cui escludono
dal regime limitativo il settore agricolo ed il commercio di
prodotti ortofrutticoli;
-
nella parte in cui escludono
limiti quantitativi di utilizzazione dei contratti a termine per le
imprese nella fase di avviamento e per i contratti di durata non
superiore ai sette mesi.
C) Sul contrasto del
d. lgs. n. 368/01 con la Direttiva Comunitaria
Il
d. lgs. n. 368/01 ha comunque
disciplinato, in
manifesta violazione della Dir. 1999/70/CE, il regime
del lavoratore nel rapporto a tempo determinato, segnatamente
allorché:
1)
ha introdotto, come clausola generale giustificativa del contratto a
termine, le ragioni «di carattere tecnico, produttivo,
organizzativo o
sostitutivo»,
in luogo delle cause tipizzate dalla l. n. 230/62 o
demandate alla contrattazione collettiva, avviando una
moltiplicazione dei casi disciplinati da contratti a termine; casi
che in precedenza restavano disciplinati come ipotesi a tempo
indeterminato;
2)
con violazione grave della direttiva (v. clausola 5, paragrafo 1,
lett.
bec,
riportata sopra sub A) non ha fissato né «la durata massima
totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato
successivi»
(lett. b,
cit.);
né «il numero dei rinnovi dei suddetti
contratti o rapporti».
Ai sensi dell'art. 5 del d. lgs n. 368/01, infatti, è divenuto
addirittura
possibile reiterare indefinitamente più rapporti di lavoro a
termine, con l'unica avvertenza
di stipulare un nuovo contratto a distanza di
20 o, secondo i casi, 30
giorni dalla scadenza del precedente.
Sulla seconda questione la Corte di
Giustizia si è già pronunciata, con riferimento alla disciplina
dettata dalla Grecia, del tutto simile a quella posta dal d. lgs. n.
368/01.
La Corte, infatti, (Grande Sezione)
con la sentenza del 4 luglio 2006 nel procedimento C212/04
(Adeneler) ha precisato che la clausola 5 dell’accordo quadro
sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso
che essa osta <<all’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo
determinato successivi che sia giustificata dalla sola circostanza
di essere prevista da una disposizione legislativa o regolamentare
generale di uno Stato membro. Al contrario, la nozione di «ragioni
obiettive» ai sensi della detta clausola esige che il ricorso a
questo tipo particolare di rapporti di lavoro, quale previsto dalla
normativa nazionale, sia giustificato dall’esistenza di elementi
concreti relativi in particolare all’attività di cui trattasi e alle
condizioni del suo esercizio>>; essa osta altresì, <<ad una
normativa nazionale, quale quella controversa nella causa
principale, la quale stabilisce che soltanto i contratti o rapporti
di lavoro a tempo determinato non separati gli uni dagli altri da un
lasso temporale superiore a 20 giorni lavorativi devono essere
considerati «successivi» ai sensi della detta clausola>>.
Più in particolare la Corte ha posto
le seguenti proposizioni (par. 83 – 88):
<<Orbene, si deve constatare al
riguardo che una disposizione nazionale che consideri successivi i
soli contratti di lavoro a tempo determinato separati da un lasso
temporale inferiore o pari a 20 giorni lavorativi dev’essere
considerata tale da compromettere l’obiettivo, la finalità nonché
l’effettività dell’accordo quadro.
Infatti, come hanno rilevato sia
il giudice del rinvio sia la Commissione, nonché l’avvocato generale
nei paragrafi 67-69 delle sue conclusioni, una definizione così
rigida e restrittiva del carattere successivo di diversi contratti
di lavoro che si susseguono consentirebbe di assumere lavoratori in
modo precario per anni, poiché, nella pratica, il lavoratore non
avrebbe nella maggior parte dei casi altra scelta che quella di
accettare interruzioni dell’ordine di 20 giorni lavorativi nel
contesto di una serie di contratti con il suo datore di lavoro.
Inoltre, una normativa nazionale
quale quella controversa nella causa principale rischia di avere non
solo l’effetto di escludere di fatto un gran numero di rapporti di
lavoro a tempo determinato dal beneficio della tutela dei lavoratori
perseguito dalla direttiva 1999/70/CE e dall’accordo quadro,
svuotando di gran parte del suo significato l’obiettivo perseguito
da questi ultimi, ma altresì quello di permettere l’utilizzazione
abusiva di siffatti rapporti da parte dei datori di lavoro.
Nella causa principale, una
siffatta normativa può addirittura comportare conseguenze ancora più
gravi per i lavoratori dipendenti, tenuto conto del fatto che essa
rende praticamente inoperante la misura nazionale che le autorità
elleniche hanno scelto di adottare al fine specifico di dare
attuazione alla clausola 5 dell’accordo quadro, misura secondo la
quale alcuni contratti di lavoro a tempo determinato si presumono
stipulati a tempo indeterminato a condizione, in particolare, che
essi siano da considerare successivi ai sensi del decreto
presidenziale n. 81/2003.
Al datore di lavoro sarebbe
quindi sufficiente, al termine di ogni contratto di lavoro a tempo
determinato, lasciare trascorrere un periodo di soli 21 giorni
lavorativi prima di stipulare un altro contratto della stessa natura
per escludere automaticamente la trasformazione dei contratti
successivi in un rapporto di lavoro più stabile, e ciò
indipendentemente sia dal numero di anni durante i quali il
lavoratore interessato è stato occupato per lo stesso impiego sia
dalla circostanza che i detti contratti soddisfino fabbisogni non
limitati nel tempo, ma al contrario «permanenti e durevoli».
Pertanto, la tutela dei lavoratori contro l’utilizzazione abusiva
dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, che
costituisce la finalità della clausola 5 dell’accordo quadro, viene
rimessa in discussione>>.
Quanto alla illegittimità della
generica e dunque peggiorativa clausola legislativa italiana che
consente il ricorso al lavoro a termine per mere ragioni <<di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo>>
vale il richiamo alle proposizioni n. 61 – 62 della sentenza CGCE
cit. secondo cui:
<<Al
riguardo, l’accordo quadro parte dalla premessa secondo la quale i
contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma
comune dei rapporti di lavoro, pur riconoscendo che i contratti di
lavoro a tempo determinato rappresentano una caratteristica
dell’impiego in alcuni settori e per determinate occupazioni e
attività (v. nn. 6 e 8 delle considerazioni generali dell’accordo
quadro).
Di conseguenza, il beneficio
della stabilità dell’impiego è inteso come un elemento portante
della tutela dei lavoratori (v. sentenza Mangold, cit., punto 64),
mentre soltanto in alcune circostanze i contratti di lavoro a tempo
determinato sono atti a rispondere alle esigenze sia dei datori di
lavoro sia dei lavoratori (v. secondo comma del preambolo e n. 8
delle considerazioni generali dell’accordo quadro)>>.
Da ciò discende che (v. punti 69 e
71, CGCE cit.) <<la nozione di «ragioni obiettive», ai
sensi della clausola 5, n. 1, lett. a), dell’accordo quadro deve
essere intesa nel senso che si riferisce a circostanze precise e
concrete caratterizzanti una determinata attività e, pertanto, tali
da giustificare in tale particolare contesto l’utilizzazione di
contratti di lavoro a tempo determinato successivi.
Di contro, una disposizione
nazionale che si limitasse ad autorizzare, in modo generale ed
astratto attraverso una norma legislativa o regolamentare, il
ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato successivi, non
soddisferebbe i requisiti precisati nei due punti precedenti>>.
Tutto questo è stato affermato dalla
Corte di Giustizia con riferimento alla reiterazione del contratto a
termine. E tuttavia il dictum è riferibile anche alla causa
giustificativa del primo contratto a termine, posto che in via
generale sempre per la Corte (v. p. 99), occorre verificare se il
disposto normativo nazionale <<invece di servire come base
giuridica limitatamente alla stipulazione dei contratti a tempo
determinato volti a far fronte a fabbisogni di carattere
esclusivamente temporaneo, sembra che esso venga utilizzato per
concludere siffatti contratti allo scopo di soddisfare di fatto
fabbisogni permanenti e durevoli>>.
Alla luce della sentenza CGCE
Adelener si può dunque concludere che la liberalizzazione del
lavoro a termine, nella versione italiana,
contrasta
radicalmente con la direttiva citata.
1)
non riconoscono il diritto di precedenza nella
assunzione presso la
stessa azienda e con la medesima qualifica a
favore dei lavoratori che
abbiano prestato attività lavorativa con
contratto a tempo determinato,
per le ipotesi già previste dall'art.
23, comma 2, della legge 28
febbraio 1987, n. 56, nella stessa misura di cui alla legge
n. 56/1987;
2)
nella
parte in cui ammettono una generica causale, giustificativa del
contratto a termine;
3)
nella
parte in cui prevedono una disciplina di favore per il trasporto
aereo ed i servizi aeroportuali, in quanto tali non espressamente
contemplati dalla direttiva;
4)
nella
parte in cui ammettono la proroga del contratto per semplici ragioni
oggettive e non più per ragioni contingenti ed imprevedibili;
5)
nella
parte in cui ammettono una successione indeterminata di contratti a
termine, purchè intervallati da una vacatio di venti ovvero
trenta giorni;
6)
nella
parte in cui escludono dal regime limitativo il settore agricolo ed
il commercio di prodotti ortofrutticoli;
7)
nella
parte in cui escludono limiti quantitativi di utilizzazione dei
contratti a termine per le imprese nella fase di avviamento e per i
contratti di durata non superiore ai sette mesi.
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