La rivista "Note informative", pubblica un saggio di Stefano Chiusolo, nel quale il giurista delinea un quadro alternativo a quello della completa liberalizzazione del rapporto di lavoro a tempo deteminato.

Solamente analizzando l’interpretazione fornita dai giudici è possibile capire la reale portata della riforma del contratto a termine. Passato da un rapporto giuridicamente definto "tipico" negli anni sessanta, all’attuale "atipicità", è un rapporto di lavoro che viene legittimato da ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo, imponendo alla giurisprudenza di verificare la giustificazione del ricorso a questa forma contrattuale.

A poco più di tre anni dall’entrata in vigore del D. Lgs. 368/01 non è più il caso di tornare sulle modifiche legislative intervenute con riguardo al contratto a termine, dal momento che, sull’argomento, molto ormai è stato scritto. A tale riguardo, conviene solo ricordare che la novità più importante, e che introduce una vera e propria rivoluzione copernicana, è rappresentata dal passaggio dal sistema tipico, previsto dalla precedente disciplina della L.230/62, all’attuale sistema atipico. Più in concreto, ciò significa – ma il concetto ormai è noto – che mentre in precedenza il legislatore prevedeva la possibilità di stipulare contratti a termine solo a fronte di ipotesi tassativamente previste, attualmente il rapporto di lavoro può essere a termine in tutti i casi in cui ricorrano ragioni di carattere tecnico, organizzativo produttivo o sostitutivo. Ciò, da un lato, comporta un potenziale ampliamento delle ipotesi di legittimo ricorso al lavoro a termine; dall’altro lato, impone alla giurisprudenza di verificare, caso per caso, se la singola assunzione a termine sia davvero giustificata da una delle ragioni genericamente contemplate dalla legge.

Si vede allora che, data l’attuale disciplina normativa, l’elaborazione giurisprudenziale diventa un complemento essenziale della norma legislativa: in altre parole, solamente analizzando l’interpretazione fornita dai giudici è possibile comprendere la reale portata della riforma e se questa sia davvero dirompente come era stato detto all’indomani dell’entrata in vigore del D. Lgs. 368/01.

La rassegna di giurisprudenza che proponiamo in queste pagine ha dunque lo scopo di evidenziare i capisaldi di tutela del lavoratore a termine. Prima di procedere, occorre tuttavia precisare che non tutte le pronunce analizzate riguardano fattispecie post D.lgs. 368/2001. Questo è dovuto, da un lato, al fatto che la riforma, seppur copernicana, non ha inciso su altri principi di fondo di tutela, dall’altro perchè alcune sentenze si esprimono incidentalmente sulla nuova disciplina, ponendola a confronto con quella precedente applicata.

Questa breve rassegna di giurisprudenza non può mancare di cominciare da una pronuncia1 che ha addirittura messo in dubbio la legittimità costituzionale della riforma, nella parte in cui non garantisce a certe categorie di lavoratori assunti a termine il diritto di precedenza nel caso di assunzioni presso la stessa azienda e con la stessa qualifica.

Il diritto in questione era in precedenza contemplato dall’art. 23 c. 2 L. 56/87 nei confronti dei lavoratori assunti a termine per svolgere attività lavorativa a carattere stagionale2, nonché per quelli assunti a termine per intensificazione dell’attività lavorativa. Come unica condizione per l’esercizio del diritto, la norma prevedeva l’esplicita richiesta da parte del lavoratore interessato entro tre mesi dalla cessazione del rapporto. Tale disciplina è stata travolta dalla riforma che, come è noto, ha abrogato tra l’altro la L. 56/87, al contempo prevedendo che il diritto di precedenza già disciplinato dall’art. 23 di quella legge può sopravvivere solo se contemplato da contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi.

Il provvedimento che ha sollevato la questione di legittimità costituzionale ha osservato che il D. Lgs. 368/01 era stato emanato dal Governo sulla scorta della legge delega n. 422 del 2000, che l’aveva autorizzato ad emanare i decreti legislativi necessari per dare attuazione, tra l’altro, alla Direttiva comunitaria 28/6/99 n. 70 che, come è noto, aveva integralmente recepito l’accordo quadro stipulato da CES, UNICE e CEEP. Ebbene, l’accordo quadro non consente di apportare modificazioni peggiorative rispetto alla situazione preesistente, dal momento che lo stesso non vieta il diritto di precedenza nelle assunzioni; anzi, dal medesimo si possono trarre conclusioni del tutto contrarie. Infatti, e in primo luogo, l’accordo nel suo complesso ha lo scopo di impedire che i lavoratori assunti a termine abbiano condizioni lavorative meno favorevoli rispetto ai colleghi assunti a tempo indeterminato: è evidente che questo scopo sarebbe vanificato se, per dare esecuzione all’accordo, venissero introdotte modifiche peggiorative. Inoltre, l’accordo autorizza espressamente il mantenimento di disposizioni di maggior favore, addirittura vietando che l’applicazione del medesimo accordo possa costituire pretesto per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori a termine.

Si vede quindi che, contrariamente a quanto disposto dalla legge delega, sul punto di cui si parla, il Governo non ha dato una fedele attuazione alla Direttiva comunitaria.

La giurisprudenza, nel corso degli anni, ha spesso sancito l’illegittimità dei contratti a termine: quando la motivazione addotta nella lettera di assunzione, oltre a essere stereotipata e ripetitiva della formulazione genericamente utilizzata dal legislatore, richiamava una pluralità di ragioni alternative, il che esclude la possibilità di stabilire la sussistenza di una motivazione effettiva e specifica, quando la stipulazione del contratto a termine era stato giustificato da due ragioni cumulative, di cui una formulata genericamente, l’altra rimasta indimostrata,  quando il contratto a termine era stato stipulato a fronte del fatto notorio del maggior flusso di posta nel periodo natalizio, tuttavia senza indicare nulla in ordine agli effetti di tale aumento sul centro in cui era stato addetto il lavoratore, anche in relazione al numero complessivo di contratti a termine stipulati per fronteggiare quell’esigenza.

Ancor prima dei rilievi di illegittimità costituzionale di cui si è appena detto, la giurisprudenza aveva chiarito che con la nuova normativa non era cambiato molto rispetto al passato. Quasi come clamorosa risposta a chi aveva concluso che, a seguito della riforma, il contratto a termine era da considerarsi sullo stesso piano del contratto a tempo indeterminato, la Corte di cassazione, già nel maggio 2002, aveva precisato che anche dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 368/ 01 il rapporto di lavoro normale continuava ad essere quello a tempo indeterminato, mentre il rapporto di lavoro a termine continuava a costituire l’eccezione3.

Per giungere a una simile conclusione, la Corte parte dalla constatazione che effettivamente la tendenza legislativa, ancor prima di giungere all’ultima più radicale riforma, era nel senso di ampliare la facoltà del datore di lavoro di ricorrere al rapporto di lavoro a termine. Tuttavia, questa tendenza incontra necessariamente il limite posto dalla Direttiva comunitaria 28/6/99 n. 70, dove è esplicitamente disposto che i contratti a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro, e ciò anche al fine di migliorare la qualità di vita dei lavoratori, relegando invece i contratti a termine a ipotesi in cui ricorrano giustificazioni oggettive. Il limite sancito dalla citata Direttiva è stato recepito dal D. Lgs. 368/01, non solo nel preambolo del decreto, ma anche nella concreta disciplina del rapporto di lavoro a termine: infatti, per stipulare questo tipo di contratto è necessario un atto scritto e motivato, mentre eventuali illegittime proroghe hanno la conseguenza di trasformare a tempo indeterminato il rapporto originariamente sorto a termine. Sulla base di simili premesse, dunque, la Corte conclude asserendo che "il termine costituisce deroga d’un generale sottinteso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non è a termine".

Per esempio, nel caso di assunzione a termine per ragioni sostitutive (nel caso di specie, si trattava di sostituire personale in ferie), è stata dichiarata l’illegittimità del contratto a termine nel caso in cui il lavoratore non sia effettivamente utilizzato per sostituire il personale sostituito per tutta la durata del rapporto.  Sempre con riferimento alle assunzioni a termine per ragioni sostitutive, è stato anche affermato che il datore di lavoro deve specificamente indicare il personale sostituito. Con riguardo all’intensificazione stagionale dell’attività, è stata riconosciuta l’astratta idoneità di una simile ragione a legittimare l’assunzione a termine, contemporaneamente però affermando l’onere del datore di lavoro di provare sia l’aumento e la stagionalità dell’attività, sia il nesso causale tra tale aumento e i contratti a termine conseguentemente stipulati. E’ stato poi precisato che le ragioni organizzative che possono legittimare le assunzioni a termine devono riguardare elementi oggettivi e non risorse umane o il semplice apporto di prestazioni personali, con conseguente illegittimità dell’assunzione a termine stipulata per sperimentare l’internalizzazione di un servizio in precedenza appaltato all’esterno.

Da questo punto di vista, bisogna subito segnalare l’estremo rigore con cui è stata interpretata la necessità che il termine sia giustificato da una ragione tecnica, organizzativa, produttiva o sostitutiva. Infatti, tutte le prime sentenze sull’argomento concordano nel ritenere che il datore di lavoro deve specificamente indicare la giustificazione che legittima il contratto a termine, senza poter ricorrere a formulazioni generiche o a stereotipi5. In buona sostanza, il datore di lavoro non può genericamente richiamare ragioni tecniche e/o organizzative e/o produttive e/o sostitutive, né può limitarsi a dedurre una qualsiasi ragione di questo genere: infatti, egli deve indicare la motivazione in maniera specifica, spiegando perché, a fronte della indicata giustificazione, sia necessario procedere ad assunzioni a termine in generale e, in particolare, all’assunzione a termine di quel lavoratore.

Queste prime pronunce sono giunte all’indicata conclusione considerando che lo stesso D. Lgs. prevede che il datore di lavoro debba specificare per iscritto le ragioni che giustificano la stipulazione del contratto a termine: ora, considerato che nel nostro ordinamento (anche in forza della citata Direttiva comunitaria) il rapporto di lavoro a termine resta eccezionale, la previsione normativa appena indicata non può che essere interpretata con estremo rigore, dal momento che – in caso contrario – si finirebbe per porre i due tipi di rapporto (a termine e a tempo indeterminato) sullo stesso piano.

A tale riguardo, è bene precisare che non è mancato chi ha sottolineato come le novità della riforma legislativa siano più apparenti che reali: "Osserva il Giudice che tale legge [D. Lgs. 368/01], nella norma fondamentale dell’art. 1, presenta un’impostazione apparentemente innovativa della materia dei contratti a termine, Ma tale novità appare notevolmente, e ragionevolmente, ridimensionata dalla lettura complessiva della norma ultima citata". Anzi, si potrebbe osservare che il rigore attualmente richiesto è addirittura superiore a quello preteso sotto la vigenza della L. 230/62, quando a fronte della effettiva sussistenza della ragione addotta il giudice non andava certo a verificare se quella ragione giustificasse la stipulazione di un contratto a termine in generale e, in particolare, dello specifico contratto stipulato con quel lavoratore. Il fatto è che il precedente sistema tipico restringeva indubbiamente la possibilità di ricorrere alle assunzioni a tempo determinato; tuttavia, l’ipotesi tassativamente prevista dalla legge costituiva una presunzione assoluta di legittimità di quel contratto.

Al contrario, nel momento in cui è modificata la disciplina di fondo della materia, il datore di lavoro da un lato amplia la possibilità di stipulare contratti a termine, anche al di fuori delle ipotesi precedentemente previste in via tassativa, ma dall’altra perde la copertura della presunzione di legittimità e quindi deve, di volta in volta e in maniera rigorosa, dimostrare che nel caso concreto ricorrano le ragioni solo genericamente indicate dalla legge. Come si vede, di fatto il D. Lgs. non ha semplicemente e brutalmente attenuato la tutela del lavoratore, limitandosi invece a spostarla su un piano diverso.

Dopo aver illustrato l’atteggiamento della giurisprudenza in ordine alle novità salienti della riforma legislativa del 2001, conviene fare il punto su altre questioni che, sebbene non toccate dalla riforma, sono comunque caratteristiche del rapporto di lavoro a termine:

L’illegittimità del termine non travolge l’intero rapporto di lavoro, che resta valido; pertanto, l’illegittimità del termine comporta la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto stesso. Ciò significa che se il lavoratore, allo scadere del termine illegittimo, è stato licenziato, il rapporto deve essere ricostituito.

La giurisprudenza più recente giunge a questa conclusione non sulla scorta dell’art. 18 S.L., che viene considerato inapplicabile, ma in base alle regole generali dell’ordinamento giuridico. L’inapplicabilità dell’art. 18 S.L. ha vantaggi e svantaggi: per esempio, il lavoratore non può optare per le 15 mensilità alternative alla reintegrazione previste dall’art. 18 c. 5 S.L.; in compenso, non opera la decadenza nei confronti dei lavoratori che non abbiano impugnato il licenziamento nel termine di 60 giorni (in ogni caso, è sempre preferibile impugnare il recesso del datore di lavoro, in relazione agli aspetti risarcitori) ; inoltre, la ricostituzione del rapporto si realizza anche nelle aziende di piccole dimensioni.

La risposta è negativa, e ciò sulla scorta dell’art. 36 c. 2 D. Lgs. 165 del 2001 che, appunto, con specifico riferimento al pubblico impiego vieta la ricostituzione del rapporto. Tuttavia, bisogna segnalare una recente ordinanza, che ha sottoposto alla Corte di Giustizia della UE una questione interpretativa della Direttiva sopra citata, per verificare se la medesima debba essere intesa nel senso di essere incompatibile con l’applicazione dell’art. 36 c. 2 D. Lgs. 165 del 2001.

La risposta è positiva: il datore di lavoro deve corrispondere tutte le retribuzioni perdute fino alla data della ricostituzione del rapporto. A tale riguardo, bisogna però segnalare il più recente indirizzo giurisprudenziale che ritiene risarcibile solo il danno prodotto dopo l’offerta della prestazione lavorativa da parte del lavoratore. Pertanto, è opportuno che il lavoratore al più presto contesti il licenziamento, al contempo offrendo la ripresa dell’attività lavorativa, mettendosi a disposizione del datore di lavoro. Ciò anche perché alcune pronunce hanno ritenuto che l’inerzia del lavoratore per un lasso di tempo significativo, tale da far presupporre la volontà del lavoratore di risolvere il rapporto per mutuo consenso precluda la possibilità di ricostituire il rapporto di lavoro.

La giurisprudenza ha recentemente ritenuto che l’accertata illegittimità del termine trasforma il rapporto non solo a tempo indeterminato, ma anche a tempo pieno. Se, infatti, le parti introducono una clausola limitativa dell’orario di lavoro con riferimento alla durata temporanea del rapporto di lavoro, e non a un rapporto a tempo indeterminato, poiché l’ordinamento non autorizza a limitare l’orario di lavoro al di fuori dei casi espressamente contemplati dalle parti, ne consegue che il rapporto deve essere trasformato a tempo pieno una volta accertata l’illegittimità del termine.

La risposta è positiva: a tale riguardo, è stato ritenuto che il citato DL ha solo lo scopo di far emergere, quindi regolarizzare, rapporti di lavoro irregolari con cittadini extracomunitari, già esistenti da almeno tre mesi e ancora in atto. Il fatto che i rapporti siano irregolari non esclude però che gli stessi siano disciplinati dalle leggi dello Stato, tra le quali vi è il D. Lgs. 368/01. Pertanto, poiché questa normativa subordina la legittima assunzione a termine all’esistenza di specifici obblighi di forma e di causa, ne consegue che se il rapporto era di fatto già sorto prima della procedura ex DL. 195/02 senza il rispetto di quegli obblighi, il rapporto non può che essere a tempo indeterminato.

Al riguardo, la giurisprudenza considera che, nel caso in cui il contratto di lavoro subordinato contenente l’apposizione del termine venga stipulato per iscritto successivamente all’inizio della prestazione lavorativa, il rapporto di lavoro sia sorto sin dall’origine a tempo indeterminato: infatti, l’atto scritto intervenuto successivamente, nel quale sia previsto un termine finale del rapporto, non può avere l’effetto di rendere a tempo determinato un rapporto già sorto a tempo indeterminato.

Ancora con riferimento alla L. 230/62, la giurisprudenza aveva ritenuto che il datore di lavoro non è obbligato, in sede di assunzione a termine, ad indicarne la causale. Tuttavia, qualora questa fosse indicata, egli ne sarebbe vincolato e non potrebbe successivamente modificarla. Questo principio vale a maggior ragione con riferimento al D. Lgs. 368/01, che prevede a pena di inefficacia l’indicazione scritta anche delle ragioni che giustificano l’apposizione del termine.

Secondo la giurisprudenza, il diritto alla retribuzione è subordinato alla prova, che deve essere fornita dal lavoratore, di essersi messo a disposizione negli intervalli non lavorati tra un contratto e l’altro. Quanto agli scatti, è stato ritenuto che gli stessi maturino negli intervalli non lavorati, dal momento che essi trovano fondamento nella semplice sussistenza del rapporto, non nel suo concreto svolgimento.

Sul punto, la giurisprudenza è divisa. Da un lato, è stato ritenuto che la disciplina relativa al rapporto di lavoro a termine è fondata sulla ricorrenza di giustificazioni di natura oggettiva, e ciò conformemente alla Direttiva Cee 99/70, secondo cui il ricorso a contratti a termine per ragioni appunto oggettive ha lo scopo di evitare abusi; pertanto, poiché il citato art. 8 c. 2 richiama ragioni esclusivamente di carattere soggettivo, non è sufficiente a legittimare la stipulazione di un contratto a termine la mera circostanza che il lavoratore sia iscritto alle liste di mobilità, essendo invece necessaria anche la presenza di una delle ragioni oggettive indicate dalla legge sui contratti a termine in generale. In senso contrario, è stato però sostenuto che l’ipotesi di cui all’art. 8 c. 2 citato sarebbe un’autonoma fattispecie di contratto di lavoro a termine, con la conseguenza che sarebbe superflua una causale di tipo oggettivo.