Osservazioni sulle funzioni della commissione di certificazione
di A. Andreoni, L.
Fassina, F. Fonzo
I. La Commissione di certificazione come sede di convalida del tipo di
contratto di lavoro
A) Caratteri generali
L’art. 75 del d.lgs n.
276/2003 (come modificato dal decreto n. 251 del 2004) definisce lo scopo
fondamentale delle Commissioni di certificazione: “Al fine di ridurre il
contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti
possono ottenere la certificazione del contratto”, con la specificazione
della sua natura e delle sue caratteristiche.
In effetti gran parte del
contenzioso verte oggi sulla sussistenza del carattere autonomo o
subordinato della prestazione di lavoro.
In futuro altra parte
del contenzioso verterà con molta probabilità sull’esatta qualificazione
dei contratti di lavoro atipico (lavoro intermittente, part-time,
ripartito, in partecipazione ecc.): infatti, mentre la formulazione
originaria dell’art. 75 limitava l’utilizzo della procedura di
certificazione alla qualificazione di una serie limitata di figure
contrattuali, la modifica attuata con il citato decreto n. 251/2004 ha
esteso tale procedura a tutti i tipi di contratto.
Quindi la deflazione dei
processi è l’obbiettivo perseguito dall’art. 75. Si ritiene in sostanza
che tale finalità possa essere realizzata fornendo alle parti uno
strumento che garantisca maggiore certezza sulla sussistenza di tutti i
requisiti richiesti dall’ordinamento in relazione ad uno specifico
contratto di lavoro stipulato dalle parti.
Conseguentemente, a
determinati soggetti (Enti bilaterali, DPL e Province, Università) viene
attribuito il potere di certificare il contratto di lavoro, convalidandone
la definizione: così, ad esempio, il contratto di lavoro ha tutte le carte
in regola per poter essere definito e dichiarato come un contratto a
progetto. Tale accertamento ha piena forza legale nei confronti delle
parti e dei terzi, fino ad un diverso provvedimento giudiziale: in
sostanza l’accertamento ha il valore di un certificato amministrativo e fa
fede di ciò che è dichiarato nell’atto stesso, alla stessa stregua di un
certificato sanitario, di un attestato di studi, di un certificato di
conformità etc…
Se un determinato
soggetto vuole sostenere il contrario di ciò che è dichiarato nel
certificato (e dunque affermare che il contratto a progetto in realtà ha
la natura di un contratto subordinato) ha l’onere di invalidarlo davanti
al giudice.
In definitiva l’atto
attesta una qualità e l’attestazione può essere vinta solo da un atto
giudiziale (sentenza, ordinanza o decreto) che affermi il contrario.
La certificazione,
dunque, non ha effetti irreversibili, perché può essere impugnata davanti
al giudice del lavoro ed a quello amministrativo ed il magistrato potrà,
con effetto retroattivo, eliminarne l’efficacia.
Le parti o i terzi che
intendano ricorrere al giudice dovranno preliminarmente esperire un
tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi all’organo certificatore.
D’altra parte il giudice,
ai fini della condanna alle spese ovvero della compensazione delle stesse,
potrà tenere conto anche del comportamento della parti in sede di
certificazione e di tentativo di conciliazione.
*
* *
Per quanto riguarda la
natura dell’atto amministrativo di certificazione del contratto, occorre
subito sottolineare che l’art. 78, lett. c), del decreto n. 276/2003,
stabilisce che esso deve contenere la motivazione, il termine e l’autorità
cui inoltrare il ricorso, nonché, alla lettera d), la “esplicita menzione
degli effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali in relazione
ai quali le parti richiedono la certificazione”.
Da ciò si possono trarre
due importanti conclusioni:
a) la natura
pubblicistica dell’atto amministrativo comporta, ai sensi della legge n.
241 del 1990, l’obbligo di motivazione e, ancor prima, il diritto di
tutti gli interessati alla partecipazione e all’accesso ai documenti
dell’amministrazione: ciò significa che il sindacato (portatore di
interessi collettivi) potrà svolgere un’azione oppositiva dell’atto
amministrativo di certificazione (“Qualunque soggetto, portatore di
interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi
costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio
dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento” art.
9 legge n. 241/1990; “I soggetti di cui all'articolo 7 e quelli
intervenuti ai sensi dell'articolo 9 hanno diritto: a) di prendere visione
degli atti del procedimento(…); b) di presentare memorie scritte e
documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano
pertinenti all'oggetto del procedimento” art. 10 legge n. 241/1990).
In questo modo il sindacato, anche senza una rappresentanza diretta nella
procedura di certificazione, potrà svolgere una efficace azione di
controllo.
b) L’indicazione degli
effetti (civili, amministrativi, previdenziali o fiscali) che l’atto di
certificazione deve contenere non è prefissata dalla legge, ma costituisce
un onere delle parti del contratto di lavoro: ciò significa che dovranno
essere queste ultime a definire la portata dell’atto di
certificazione, anche e soprattutto agli effetti del perdurare
dell’efficacia della certificazione (secondo comma, lettera d) dell’art.
78, a norma del quale “l’atto di certificazione deve contenere
esplicita menzione degli effetti, civili, amministrativi, previdenziali o
fiscali, in relazione ai quali le parti richiedono la certificazione”
– sul punto vedi anche di seguito § 4) della lettera D).
In pratica ciò vuol dire
che, se le parti non chiedono la certificazione del contratto – ad esempio
agli effetti previdenziali – non potrà operare lo “sbarramento” nei
confronti dell’Inps o dell’Inail di cui all’articolo 79 ( “gli effetti
dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione del contratto
di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino a che non sia stato
accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali
esperibili ai sensi dell’articolo 80”). In ogni caso, per la critica
all’ipotesi che gli enti previdenziali possano essere considerati “terzi”,
v. il successivo punto E).
* * *
La certificazione, nelle
intenzioni espresse nel “Libro bianco sul mercato del lavoro in Italia”,
avrebbe dovuto svolgere anche una seconda funzione: autorizzare il
sindacato ed altri organi ad assistere la volontà individuale del
lavoratore non solo come già previsto dall’art. 2113 cod. civ. –nella fase
di disposizione dei diritti già maturati - ma anche nella fase di
costituzione del rapporto mediante l’individuazione di una disciplina
specifica, con possibilità di deroga ai diritti fondamentali del rapporto
di lavoro, precludendone una volta per tutte la nascita.
Questa seconda funzione
- che consente di definire il contenuto del contratto e del
rapporto, anche in deroga alla disciplina di legge e di contratto
collettivo - ha ricevuto critiche molto forti non solo da parte della Cgil
ma anche da larga parte degli studiosi e dei magistrati.
Questa seconda funzione –
c.d. di “derogabilità assistita - non ha conseguentemente avuto
attuazione, tant’è che la legge delega n. 30/2003 autorizzava l’Esecutivo
a disciplinare la certificazione sulla sola prima funzione di accertamento
del tipo di contratto di lavoro.
Ciò malgrado una
dottrina, rimasta minoritaria, ritiene di trovare anche nell’attuale
formulazione del d.lgs n. 276/03 tracce che consentirebbero di realizzare
anche la seconda funzione della derogabilità assistita - ma di questo si
dirà di seguito (v. soprattutto la parte III).
* * *
D’altra parte la certificazione non può essere utilizzata per attestare
altri aspetti del rapporto di lavoro, come ad esempio la corretta
applicazione del lavoro straordinario o supplementare nel part-time, la
legittimità di un licenziamento, l’esattezza di un inquadramento
contrattuale, ecc…
Tuttavia gli organi di
certificazione potranno svolgere compiti di assistenza e consulenza alle
parti in sede di stipula del contratto di lavoro (o di modifica dello
stesso); ovvero potranno svolgere compiti riguardanti le rinunce e le
transazioni su diritti già maturati.
Ma di queste due
ulteriori funzioni si parlerà in seguito (parte II e parte III).
Infine le predette
Commissioni potranno certificare i regolamenti delle cooperative (che
essendo generali e unilaterali non pregiudicano i successivi contratti di
lavoro dei soci); le Commissioni potranno infine attestare la sussistenza
di un genuino contratto di appalto (e su questa ultima funzione incidono i
codici ministeriali di buone pratiche nonché gli accordi interconfederali
di categoria).
Di queste due ultime
funzioni, particolari rispetto alle altre, non si darà conto nelle pagine
che seguono.
* * *
B) Gli organi abilitati
alla certificazione
Le
Commissioni di certificazione presso gli enti bilaterali
Le prime perplessità
attengono all’individuazione dei soggetti collettivi che saranno chiamati
a costituire le commissioni di certificazione nell’ambito dei (rivisitati)
enti bilaterali (i quali, nelle intenzioni del legislatore delegato,
paiono dover costituire le “sedi privilegiate” a tal fine).
Difatti, dalla lettura
congiunta degli artt. 76, lettera a), e dell’articolo 2, comma 1, lettera
h), del decreto, emergono, da una parte, la precisa volontà di legittimare
per gli enti bilaterali accordi separati, dall’altra l’insufficiente
individuazione del livello al quale potranno essere costituiti gli enti
medesimi.
Sotto il primo profilo
appare evidente che, seppure viene confermata (rispetto alla legge delega
e a differenza dell’originario ddl n. 848) l’individuazione delle
associazioni sindacali legittimate tra quelle “più” rappresentative, il
mancato riferimento al “piano nazionale” – da un lato – e il riferimento
alla “iniziativa di una o più associazioni dei datori e dei prestatori di
lavoro” – dall’altro – potrebbe rendere possibile la costituzione di enti
bilaterali senza l’accordo della CGIL (il riferimento letterale al
“di una o più associazioni”, piuttosto che al “delle associazioni..”, è a
questo proposito eloquente).
Dal punto di vista,
invece, del livello di costituzione degli enti in questione, pare di poter
concludere che la mancanza di indicazioni, nella norma definitoria di cui
all’art. 2 citato (che – particolare di una certa rilevanza – “salva” gli
enti bilaterali già costituiti), unitamente all’espresso riferimento
all’ambito territoriale e al livello nazionale, legittimerà la nascita di
organismi a tutti i livelli, non escluso quello di categoria, con
conseguente frammentazione dei centri di gestione.
Le ragioni per contestare
l’utilizzo degli enti bilaterali nella certificazione della volontà delle
parti sono di natura sia politica che giuridica.
Senza entrare troppo nel
particolare (e tralasciando le perplessità sollevate in ordine alla
mancanza di preparazione tecnica degli enti in parola ai fini della
qualificazione dei contratti di lavoro), basta infatti accennare al fatto
che l’attribuzione, operata dalla legge, agli enti bilaterali di
compiti nuovi e diversi rispetto alle tradizionali funzioni autonomamente
già definite nel tempo, pone dei seri problemi in relazione allo stesso
sistema delle fonti di regolazione della bilateralità. E’ risaputo,
infatti, che gli enti in parola (riconducibili alle associazioni non
riconosciute disciplinate dall’art. 36 del Codice civile) trovano la loro
intima e necessaria ragion d’essere in una fonte negoziale autonoma
(il contratto collettivo) che, in piena libertà, li costituisce e li
regola per la migliore gestione dello stesso contratto che ne fissa le
funzioni e gli scopi. Questi ultimi possono variare, per tradizione, dalla
formazione professionale sino all’integrazione del welfare pubblico (le
Casse edili ne sono un chiaro esempio), passando attraverso la gestione
del finanziamento al modello di relazioni sindacali; tutto ciò senza
bisogno che sia la legge a stabilire alcunché.
E’ del tutto ovvio,
quindi, che le nuove funzioni in materia di certificazione dovranno farsi
spazio nell’autonomia collettiva ai fini della loro “trasfusione” tra i
compiti degli enti bilaterali. Ciò significa che, data la natura già
descritta degli enti bilaterali e la derivazione degli stessi
dall’autonomia collettiva, nel caso in cui si volessero attribuire le
nuove funzioni certificatorie agli enti bilaterali già esistenti, la
mancanza del consenso da parte di una delle associazioni firmatarie del
contratto collettivo istitutivo dell’ente porterebbe di per sé alla messa
in discussione del vincolo sociale (v. art. 1420 del Codice civile):
sarebbe quindi necessario ridiscutere un accordo collettivo e prevedere,
ex novo, tra le funzioni del costituendo ente bilaterale, la creazione di
una commissione di certificazione ai sensi del decreto legislativo n. 276.
In sostanza, per quanto
riguarda gli enti bilaterali già esistenti, sembra di poter concludere
che, senza il consenso della CGIL, la certificazione non potrà rientrare
tra i loro compiti: un esito diverso comporterebbe, tra l’altro, una
palese violazione del principio di libertà sindacale.
Rimane, ovviamente, il
problema della costituzione dei “nuovi” enti bilaterali: qui, in verità,
il problema esiste e costituisce il portato di quanto già sopra descritto
in relazione alla chiara scelta del governo di “facilitare” la conclusione
di accordi separati che, di per sé, potrebbero quindi dar luogo alla
costituzione di enti bilaterali “a finalità certificatoria” di cui
sicuramente la CGIL non farà mai parte.
Le Commissioni di certificazione
presso le DPL, le Province e le Università
Nell’ambito degli organi
abilitati alle procedure di certificazione, chiarita la posizione degli
enti bilaterali, è da sottolineare che l’articolo 76, comma 1, lettera b),
stabilisce che le commissioni di certificazione potranno essere costituite
anche presso le Direzioni provinciali del lavoro (tra l’altro già
eccessivamente oberate di lavoro) e - con un’innovazione dell’ultimo
minuto - presso le province, secondo le indicazioni stabilite da un
apposito atto ministeriale da adottare entro 60 giorni dall’entrata in
vigore del decreto.
Se il riferimento alle
DPL appare dotato di una certa razionalità (l’esperienza di tali organismi
in materia di controversie attinenti il rapporto di lavoro è fuori di
dubbio), si trova veramente difficoltà ad individuare la ragione del
coinvolgimento delle province, a meno di non voler intendere il
riferimento della legge ai centri per l’impiego: ma a questo punto non si
capisce quale specifica competenza possano avere tali organi in relazione
alla qualificazione dei contratti di lavoro, quando il loro compito
istituzionale riguarda il collocamento e l’avviamento al lavoro, non le
controversie relative al rapporto.
Accanto agli enti
bilaterali, alle DPL e alle province, il decreto legislativo (art. 76,
comma 1, lettera c) introduce la possibilità di costituire le commissioni
in parola anche presso le Università pubbliche e private “esclusivamente
nell’ambito di rapporti di collaborazione e consulenza attivati con
docenti di diritto del lavoro d ruolo”. Una scelta, quest’ultima che,
oltre ad apparire incomprensibile nelle sue ragioni giustificatrici,
testimonia la totale assenza di una vera volontà garantista nei confronti
del lavoratore. Non si vede, infatti, come una sede sì
scientificamente all’altezza, ma priva di quei requisiti di esperienza
nella gestione delle controversie di lavoro, possa svolgere il compito che
la nuova legge le affida. Si ha il sospetto, in verità, che questo ruolo
certificatorio sia il tentativo di istituire un collegamento non proprio
“virtuoso” tra attività accademica delle università e mondo del lavoro,
ribaltando quella che dovrebbe essere la prospettiva corretta nei
rapporti tra queste due realtà: le esigenze dell’impresa non possono e non
devono assolutamente influenzare l’autonomia della funzione formativa
universitaria.
Da segnalare, infine,
l’introduzione, all’ultimo comma dell’art. 76, della possibilità di
istituire – mediante la conclusione di apposite convenzioni tra le diverse
entità di certificazione – una ipotetica “commissione unitaria di
certificazione”, presumibilmente a livello nazionale (in questo modo si
potrebbero evitare sovrapposizioni tra diversi organi di certificazione
nello stesso ambito territoriale).
C) Il momento in cui
si può certificare
L’atto di certificazione
può essere realizzato non solo all’inizio del rapporto di lavoro ma anche
in un momento successivo, data la mancanza di una disposizione che
introduca preclusioni contrarie. Altro e ben più delicato discorso (del
quale si renderà conto in seguito) riguarda la possibilità di certificare
un contratto relativamente al precedente svolgimento del rapporto.
D) Il procedimento di certificazione
1. La procedura è
prevista dall’art. 78 ed è segnata fin dall’inizio da “un’istanza
scritta comune delle parti del contratto di lavoro”.
Sarà compito della
Commissione accertare la genuinità del consenso del lavoratore, per lo più
condizionato fortemente dalla esigenza di avere una possibilità
occupazionale.
2. L’inizio del
procedimento deve essere comunicato alla DPL che provvede ad
inoltrare la comunicazione alle autorità pubbliche interessate (Inps,
Inail, Fisco), che successivamente possono presentare osservazioni ma non
anche partecipare direttamente alla discussione.
A tale inconveniente si è
inteso sopperire attraverso una composizione allargata agli enti pubblici
delle Commissioni costituite presso le DPL e le Province.
3. Il procedimento deve
concludersi entro 30 giorni.: il termine è considerato ordinatorio,
e non perentorio, dalla dottrina.
Tuttavia l’ingiustificato
decorso del termine senza alcuna attività istruttoria può determinare una
responsabilità, per risarcimento danni, della Commissione.
4. L’atto di
certificazione deve essere motivato (per consentire il controllo in sede
giurisdizionale) e deve contenere l’indicazione dell’autorità e del
termine entro cui è possibile ricorrere.
La mancata motivazione dà
luogo ad un vizio che rende l’atto impugnabile davanti al Tar e davanti al
Giudice del lavoro.
D’altra parte la mancata
motivazione, ovvero una motivazione palesemente contraddittoria o
manchevole, può legittimare un’azione di risarcimento danni nei confronti
dei componenti della Commissione, ove tali difetti rivestano gli estremi
del dolo o della colpa grave.
Lo stesso dicasi per la
mancata o inesatta indicazione del termine e della autorità giudiziaria
presso cui ricorrere.
Infine l’atto di
certificazione deve contenere l’”esplicita menzione degli effetti civili,
amministrativi, previdenziali o fiscali” dell’atto certificato. Tale
menzione ha lo scopo di rendere consapevoli le parti sulle conseguenze
nascenti dalla qualificazione del contratto (es. apertura della posizione
Inps e Inail, versamenti contributivi, identificazione delle aliquote e
degli adempimenti fiscali, indicazione sommaria del contenuto e delle
modalità di svolgimento del rapporto di lavoro).
Tale adempimento potrà
essere assolto con la consegna alle parti (ed in particolare al
lavoratore) di schede che riassumano le principali conseguenze giuridiche
– privatistiche e pubblicistiche - dei contratti certificati,
eventualmente utilizzando i formulari predisposti dal Ministero del
lavoro. La mancata consegna di queste schede o comunque la mancata
menzione degli effetti scaturenti dal contratto certificato può essere
fonte di responsabilità risarcitoria per la Commissione.
In ogni caso, come già si
è evidenziato nella Sez. I, lett. A), la “esplicita menzione degli
effetti…” di cui sopra non è un contenuto necessitato dell’atto di
certificazione: le parti sono libere di chiedere che quest’ultimo indichi
anche solo alcuni effetti dell’atto. Prova ne sia che l’art. 78, comma 2,
lett. d), parla di “effetti civili, amministrativi, previdenziali o
fiscali, in relazione ai quali le parti richiedono la certificazione”:
l’uso della “o” rafforza ulteriormente la nostra tesi.
5. Le procedure ulteriori
e le direttrici di condotta delle Commissioni potranno essere ricavate dai
codici di buone pratiche e dai formulari predisposti dal Ministero del
lavoro, con l’obbiettivo di fornire delle linee guida, alla luce degli
orientamenti prevalenti della giurisprudenza.
Ovviamente le linee guida
ed i formulari non hanno un valore cogente, e quindi non vincolano gli
organi di certificazione (e tantomeno il giudice).
Tuttavia il mancato ed
immotivato rispetto di tali codici e formulari potrà essere utilizzato al
fine di valutare la responsabilità dell’organo di certificazione, in caso
di errore nella qualificazione del contratto.
E) L’efficacia giuridica
della certificazione
1. Secondo l’art. 79, gli
effetti dell’accertamento permangono fino al momento in cui venga
dichiarata dal giudice l’erronea qualificazione del contratto o la
difformità tra il contratto e la successiva prestazione di lavoro, o i
vizi del consenso o infine la violazione delle procedure. La dichiarazione
può essere effettuata sia con la sentenza di merito sia, ancor prima, con
una ordinanza o con un decreto che, in via d’urgenza, fissa le misure
cautelari e provvisorie, in attesa della sentenza definitiva.
Fintanto che non
intervenga una sentenza di merito o un provvedimento cautelare, gli
effetti dell’atto di certificazione permangono non solo nei confronti
delle parti bensì anche dei terzi interessati.
Questi terzi sarebbero
essenzialmente le pubbliche amministrazioni (es. autorità fiscali) che,
nelle intenzioni del decreto, dovrebbero rimanere vincolate rispetto a
quanto dichiarato dall’atto di certificazione. E tuttavia restano salvi i
poteri di controllo e di vigilanza degli enti pubblici: ci si è chiesto,
infatti, se fra i “terzi interessati” possano ricomprendersi gli Enti
Previdenziali, in particolare per quanto concerne le obbligazioni
contributive e assicurative concernenti la posizione assicurativa del
lavoratore.
Ove si valuti
sistematicamente la normativa in questione, si ritiene che la risposta non
possa essere positiva.
Ed infatti la procedura
di certificazione – così come definita dagli artt. 75 e 78 – concerne il “contratto
di lavoro” e non il rapporto. Ed è noto che nel nostro sistema, ai
fini dell’individuazione dell’imponibile contributivo previdenziale,
rileva la natura del rapporto.
Cosicché l’individuazione
di tale imponibile è sottratto alla disponibilità delle parti e
addirittura dello stesso legislatore (sulla base di una nota ed esplicita
posizione della Corte Costituzionale risalente al 1994).
Di qui il principio
dell’autonomia del rapporto giuridico previdenziale rispetto al contratto
e al rapporto di lavoro e la possibilità degli Enti previdenziali di
accertare tale imponibile anche in relazione al contratto certificato, del
quale avranno sempre la possibilità di verificarne la conformità al reale
svolgimento del rapporto di lavoro.
Tale autonomia trova
conferma nella speciale definizione legislativa dell’imponibile (art. 1
d.l. n.338/1989) e nel consolidato principio giurisprudenziale che nega
agli Enti previdenziali la posizione di litisconsorti necessari nei
processi aventi ad oggetto la retribuzione del lavoratore.
Se così è, l’unico
effetto della certificazione nei confronti degli Enti previdenziali è la
asseverazione del nomen iuris contrattuale con conseguenze in ordine
all’onere della prova per smentirlo sulla base di quanto concretamente
accertato.
Tale orientamento ed in
particolare l’indisponibilità delle parti, trova ulteriore conferma
nell’attuale sistema previdenziale contributivo e non più
retributivo, in base al quale la prestazione pensionistica viene
erogata sulla base dell’ammontare contributivo effettivamente erogato (e
non più sulla base di quello che il lavoratore aveva diritto a conseguire
a titolo di retribuzione dovuta) a prescindere dal comportamento del
datore di lavoro.
Cosicché l’atto di
certificazione ben può contenere l’indicazione degli effetti previdenziali
del contratto certificato, che anzi va inviato agli Enti previdenziali, i
quali però conservano la potestà di accertamento e di azione nei confronti
del datore di lavoro responsabile, senza dover sottostare alle preclusioni
e agli oneri previsti per i soggetti “terzi”.
Quanto sopra vale anche
per le rinunzie e transazioni ex art. 82.
Questo impone agli Enti
previdenziali di svolgere la funzione accertativa senza “accontentarsi” di
pretendere il minimale contributivo.
2. In base all’art. 80,
co. 1, le parti stipulanti ed i terzi interessati possono proporre ricorso
giudiziale.
La norma non descrive
dettagliatamente chi siano i terzi; si limita a precisare che possono
essere tutti i soggetti “nella cui sfera giuridica l’atto stesso è
destinato a produrre effetti”.
La formulazione consente
di ammettere la legittimazione processuale delle organizzazioni sindacali
che certamente sono pregiudicate dall’atto di certificazione.
Così, ad esempio, la
dichiarazione che un contratto è di natura autonoma e non da lavoro
subordinato può pregiudicare il raggiungimento della soglia occupazionale
che consente la costituzione delle rappresentanze sindacali aziendali o di
quelle unitarie ovvero che consente di usufruire dei diritti di attività
sindacale (ad es. permessi retribuiti). Lo stesso dicasi per
l’applicazione delle misure di sicurezza in azienda.
Ovviamente la
legittimazione processuale presuppone che chi agisce sia l’organizzazione
(di base, territoriale, categoriale) concretamente lesa dall’atto di
certificazione e ne dia la prova puntuale.
Diversamente il ricorso
verrebbe dichiarato inammissibile, con possibile condanna alle spese
processuali.
F) Gli
effetti del provvedimento giudiziale
1. L’accertamento del
giudice del lavoro di una erronea qualificazione giuridica compiuta
dall’organo di certificazione ha piena efficacia retroattiva per le parti
e per i terzi.
Dall’esito del
provvedimento può sussistere inoltre una responsabilità dell’organo di
certificazione per una sua incompetenza o negligenza grave, ai sensi
dell’art. 2043 cod. civ., in relazione alle conseguenze dannose provocate
dall’erronea qualificazione del rapporto.
2. Quando il giudice del
lavoro accerti che la prestazione di lavoro si è svolta con
caratteristiche diverse da quelle indicate nel contratto di lavoro, dovrà
dichiarare la sussistenza del rapporto di lavoro realmente effettuato, con
effetto retroattivo fin dal primo giorno della predetta difformità (che
può coincidere con il primo giorno di lavoro se fin dall’inizio il
rapporto ha avuto caratteristiche diverse dal contratto).
3. Il provvedimento del
giudice del lavoro, inoltre, potrà accertare l’invalidità del contratto di
lavoro e dell’atto di certificazione per vizi del consenso di una delle
due parti (per dolo, violenza od errore).
Tale accertamento
consegue ad un ricorso delle sole parti interessate e non anche dei terzi.
Ciò significa che l’organizzazione sindacale non potrà far valere in via
diretta i probabili condizionamenti che i lavoratori subiranno da parte
dei datori di lavoro.
Se i vizi si riferiscono
al contratto, riguardo ad esso dovrà svolgersi l’accertamento giudiziale,
verificando il comportamento e le intenzioni delle parti prima della
stipula del contratto di lavoro.
Se, viceversa, i vizi
del consenso si riferiscono alla successiva fase della certificazione, il
giudice dovrà verificare i comportamenti e le intenzioni delle parti
davanti alla Commissione di certificazione.
La sentenza che accerta i
vizi del consenso è emessa per effetto di una azione di annullamento
del contratto o dell’atto di certificazione ed ha effetto retroattivo fin
dal momento in cui il contratto o l’atto si sono costituiti.
Di conseguenza il
contratto certificato viene eliminato fin dalla sua origine.
4. Il Tar potrà annullare
l’atto di certificazione per violazione delle procedure (mancanza assoluta
della motivazione, difetto delle comunicazioni ecc.).
La sentenza travolge
l’atto di certificazione ma non anche il precedente contratto di lavoro.
Per invalidare quest’ultimo occorrerà, dunque, ricorrere al giudice del
lavoro.
Il Tar potrà inoltre
annullare l’atto per eccesso di potere e cioè per incompetenza della
Commissione o per usurpazione di funzioni (ad es. perché certifica deroghe
a disposizioni di legge o di contratto collettivo, imperative; ovvero
quando abbia certificato i diritti e i doveri delle parti).
II la commissione di certificazione come sede di consulenza e assistenza
alle parti
La Commissione di
certificazione, oltre a svolgere la funzione primaria di convalidare il
tipo negoziale voluto dalle parti, può altresì svolgere una funzione
collaterale: può assistere le parti nella definizione del contenuto del
contratto di lavoro.
La prima funzione serve a
certificare la effettiva sussistenza dei requisiti, ad es., di un
contratto di lavoro (già sottoscritto) autonomo o subordinato ovvero di un
contratto subordinato atipico, diverso da quello standard; la seconda
funzione aiuta ad individuare – nell’ambito di un ipotetico contratto di
lavoro - il conseguente regime delle ferie, degli orari,
dell’inquadramento, della retribuzione, ecc.., secondo quanto previsto
dall’ordinamento, chiarendo altresì quali diritti sono disponibili e quali
no (anche sulla base del decreto ministeriale e dei codici previsti
dall’art. 78, Co. 4).
In questa definizione del
contenuto la Commissione ha delle mere funzioni di supporto – e cioè di
consulenza e di assistenza - senza il potere di certificare la bontà dei
contenuti prescelti.
L’attività di consulenza
svolta dalla Commissione non avrà dunque alcun valore giuridico vincolante
né alcuna forza legale. Pertanto essa non vincola le parti, i terzi e
anche il giudice (e questa assenza di vincoli distingue tale attività dai
progetti originari del Libro bianco di attribuire alla Commissione poteri
di deroga alla disciplina legale e contrattuale).
L’unica finalità
perseguita dal legislatore è dunque quella di fornire un adeguato supporto
informativo, soprattutto al lavoratore, con lo scopo di promuovere il
superamento della “asimmetria informativa” fra i contraenti.
Detta attività potrà
essere svolta sia nel momento iniziale della stipulazione del contratto
sia nel momento successivo della sua modificazione, ad esecuzione del
rapporto già iniziato.
L’assistenza deve poi
essere “effettiva” mediante una partecipazione attenta e fattiva della
Commissione, che deve illustrare in dettaglio le caratteristiche
specifiche dei vari contratti di lavoro potenzialmente alternativi; i
vantaggi e gli svantaggi dell’uno e dell’altro; il decalogo dei diritti
disponibili e quello invece dei diritti indisponibili nell’uno e
nell’altro contratto di lavoro.
Il questa attività la
Commissione si avvarrà dei codici di buone pratiche, dei moduli e dei
formulari emanati con decreto del Ministero del lavoro.
Va da sé che in caso di
negligenza o di inadeguatezza della Commissione di certificazione in
questa attività di assistenza (ad esempio omettendo di segnalare gli
elementi che potrebbero indurre il lavoratore ad una diversa scelta del
contratto) dà luogo ad un illecito extra-contrattuale con una conseguente
responsabilità per i danni eventualmente arrecati, ai sensi dell’art. 2043
cod. civ. Infatti la mancanza di una partecipazione attiva può indurre in
errore le parti del contratto (o una di esse) con effetti dannosi per le
stesse.
III La Commissione di certificazione come sede di rinunce e transazioni
A) Le rinunce e le
transazioni in tema di lavoro a progetto
L’art. 68 del d.lgs n.
276 consente che in sede di certificazione dei contratti a progetto i
diritti del lavoratore possono essere oggetto di rinunzie e transazioni.
Da parte di alcuni si è
ammessa la possibilità di rinunciare a diritti futuri: la nuova disciplina
sul lavoro a progetto, prevista dal d. lgs. n. 276/2003, sarebbe dunque
soggetta a possibili deroghe caso per caso al momento della certificazione
del contratto.
All’opposto, la dottrina
prevalente nega la legittimità di rinunzie a diritti futuri e dunque la
possibilità di derogare alla disciplina legislativa sul lavoro a progetto.
In effetti la lettera
della legge parla di “rinunzie e transazioni” e non di deroghe: le prime
tradizionalmente si riferiscono a diritti già acquisiti; le seconde si
riferiscono a norme di legge o di contratto collettivo e a diritti non
ancora maturati.
Se dunque il legislatore
avesse voluto introdurre un nuovo regime di “derogabilità assistita”
(dagli organi di certificazione) si sarebbe espresso diversamente.
Questa interpretazione,
ricavata dal tenore letterale dell’art. 68, corrisponde del resto
all’intendimento del legislatore che, sia al momento della legge delega
(v. art. 4, co.1, lett. c. legge 30/2003), sia nella relazione di
accompagnamento al decreto n. 276/03, riconosce come “tutele fondamentali”
quelle previste dalla normativa sul lavoro a progetto. E, secondo
tradizione, una tutela è fondamentale solo se effettiva e, ancor più a
monte, inderogabile da parte dei soggetti interessati.
D’altra parte, quando il
legislatore ha voluto consentire una derogabilità in peggio (per il
lavoratore) delle norme sul lavoro a progetto lo ha fatto esplicitamente.
Sicchè queste eccezionali ed espresse deroghe in peggio non avrebbero
alcun senso se si accettasse la possibilità di deroga generale
peggiorativa attraverso il meccanismo dell’art. 68.
In questa prospettiva, la
disposizione avrebbe la funzione di sanare irregolarità pregresse e dunque
si riferirebbe alla certificazione di un contratto a progetto già in corso
di esecuzione, realizzando contestualmente una rinuncia e transazione in
ordine a diritti già maturati nel corso di quel rapporto a progetto
(eventualmente figlio di un precedente rapporto a co.co.co).
In definitiva la
Commissione, al momento della certificazione, potrà procedere anche alle
rinunce e transazioni nei modi previsti dall’art. 2113 cod. civ., come
specificati da una giurisprudenza ormai trentennale, che può essere così
sintetizzata:
-
nella commissione di certificazione deve essere presente un
rappresentante dell’organizzazione sindacale cui il lavoratore aderisca;
-
l’attività di assistenza e orientamento del lavoratore da parte
della Commissione deve essere effettiva e non puramente notarile;
-
nel verbale della Commissione occorre dare conto e ragione delle
posizioni iniziali, in fatto e in diritto, delle due parti litiganti;
-
nello stesso verbale si deve dare conto della sostenibilità delle
predette posizioni e dei rischi di un contenzioso futuro;
-
nel medesimo verbale si deve dare conto della porzione del diritto
rinunciato dal lavoratore e dei vantaggi corrispettivi accordati al
lavoratore in ragione di quella rinuncia.
B) Le rinunce e le transazioni negli altri rapporti
di lavoro
Secondo alcuni, anche la
disposizione prevista dall’art. 78, co. 4, d.lgs n. 276/03, consentirebbe
una derogabilità preventiva alla disciplina legislativa e contrattuale
prevista per gli altri rapporti di lavoro. In sostanza, secondo questa
impostazione, sia l’art. 68 sia l’art. 78, co.4, autorizzerebbero la
Commissione di certificazione a convalidare deroghe alla regolamentazione
ordinariamente prevista per i rapporti a progetto e per gli altri rapporti
di lavoro, con l’unica differenza che in quest’ultimo caso, occorrerebbe
attendere l’emanazione di un apposito decreto ministeriale.
Così non è.
Similmente a quanto
affermato sopra a proposito dell’art. 68, anche il successivo art. 78,co.4,
ha una formulazione letterale che non consente di dedurre alcuna ipotesi
di derogabilità assistita; il testo infatti così recita: “ il Ministro del
lavoro e delle politiche sociali adotta con proprio decreto codici di
buone pratiche per l’individuazione delle clausole indisponibili in sede
di certificazione dei rapporti di lavoro, con specifico riferimento ai
diritti e ai trattamenti economici e normativi”.
Dunque il decreto
individua i diritti che sono indisponibili in virtù di legge o di
contratto collettivo; esso pone in essere una attività di puro
accertamento e di ricognizione di ciò che è già previsto dall’ordinamento
come diritto indisponibile. Il decreto non aggiunge altro e dunque non
autorizza la deroga di tali diritti.
In buona sostanza, poiché
la distinzione tra diritti disponibili e diritti indisponibili in non
pochi casi si presta a dubbi ed incertezze, il decreto avrebbe soltanto
una funzione orientativa, eventualmente con l’ausilio delle “indicazioni
contenute negli accordi interconfederali”.
Naturalmente il decalogo
dei diritti disponibili e di quelli indisponibili sarebbe puramente
orientativo, poiché la natura di un diritto non viene costituita dal
decreto ma puramente dichiarata dal medesimo. La natura del diritto
discende infatti dalla fonte che lo prevede, la legge o il contratto
collettivo, così come è interpretata in ultima analisi dalla
giurisprudenza.
Se dovessimo consentire
ad un decreto ministeriale di individuare una volta per tutte il decalogo
dei diritti – disponibili e indisponibili - daremmo a questo decreto il
compito di fornire una interpretazione autentica del reale contenuto di
una legge o di un contratto collettivo. Il che sarebbe palesemente assurdo
e incostituzionale, poiché da un lato si attribuirebbe ad un decreto anche
la forza di sminuire il contenuto di una legge (quando invece nella
gerarchia delle fonti la legge prevale sul decreto); dall’altro si darebbe
al decreto il compito di interpretare in via esclusiva leggi e contratti
collettivi esautorando il ruolo della magistratura.
In definitiva è da
escludere la possibilità di rendere derogabili con decreto ministeriale
clausole collettive che non siano dichiarate tali dalle stesse parti
collettive.
Tale possibilità va
esclusa anche nell’ipotesi in cui il decreto ministeriale recepisca le
indicazioni scaturenti dagli accordi interconfederali. Questi ultimi,
infatti, non possono rendere disponibili clausole collettive dichiarate
indisponibili da un contratto collettivo di categoria. Se così fosse si
realizzerebbe una evidente violazione della libertà sindacale delle
organizzazioni che hanno stipulato il contratto collettivo di categoria.
L’accordo
interconfederale (se mai verrà raggiunto con tutte le organizzazioni
comparativamente più rappresentative) ha semmai la più limitata funzione
di dare delle indicazioni orientative dei diritti scaturenti dai contratti
collettivi: quali diritti possono essere variamente disciplinati dai
soggetti individuali e quali no.
Tale funzione di
orientamento, esercitata dall’accordo e/o dal decreto ministeriale, sarà
utile soprattutto alle Commissioni di certificazione nella loro attività
di orientamento dei soggetti nella definizione del contenuto del rapporto
di lavoro; in quella funzione secondaria di assistenza contrattuale che
hanno le Commissioni, a latere della funzione principale di certificazione
del tipo negoziale, che si è descritta sopra (v. parte II).
Una funzione accessoria
che - giova ripeterlo - non ha quella immodificabilità (fino al
provvedimento giudiziale) tipica della funzione principale di
certificazione del tipo negoziale.
* * *
Tutto ciò premesso e chiarito si può ora precisare che le rinunce e
transazioni diverse da quelle sopra illustrate in tema di lavoro a
progetto sono disciplinate dall’art. 82.
La formulazione di tale
articolo, tuttavia, è diversa e più limitativa di quella riportata
dall’art. 68. In quest’ultima norma infatti si afferma che “i diritti …
possono essere oggetto di rinunzie o transazioni… in ogni sede di
certificazione”. Viceversa l’art. 82 facoltizza “le sedi di
certificazione…(presso gli enti bilaterali) a certificare le
rinunzie e transazioni… a conferma della volontà abdicativa o transattiva
delle parti stesse”.
Come si vede la
limitazione è duplice: di tipo soggettivo ed oggettivo.
Il che significa che gli
enti bilaterali (e solo essi) possono soltanto chiarire l’esistenza di una
rinuncia o transazione ed il suo contenuto.
In sostanza gli organi
abilitati non possono attribuire alle rinunzie e transazioni natura
irrevocabile ma solo confermare l’effettiva volontà abdicativa o
transattiva delle parti, stabilendo, ad esempio, che una certa
dichiarazione non ha il semplice valore di una quietanza a saldo.
In ultima analisi, mentre
le rinunce e transazioni realizzate contestualmente alla certificazione di
un contratto a progetto (già in corso di esecuzione) sono definitive, la
conferma della volontà abdicativa realizzata per gli altri contratti
dall’Ente bilaterale non ha gli effetti preclusivi dell’art. 2113, co. 4,
cod. civ. e pertanto l’atto di rinunzia convalidato dall’Ente resterebbe
impugnabile entro i sei mesi.
A meno che l’autonomia
collettiva, regolando la costituzione della Commissione presso gli enti
bilaterali, autorizzi in modo espresso ed univoco la Commissione medesima
a svolgere anche poteri di conciliazione.
|