Accordi quadro europei in materia di part time, lavoro a tempo determinato e telelavoro: tra esiti contrattuali del dialogo sociale e coinvolgimento delle parti sociali in funzioni legislative (*)

di Michele De Luca

(Questo saggio è in corso di stampa sulla rivista "Diritto del lavoro", n. 4/2004. Si ringrazia la direzione della rivista e l'autore per aver consentito la riproduzione)

SOMMARIO: 1. Accordi-quadro europei in materia di part time, lavoro a tempo determinato e telelavoro: tra fonte d’ispirazione ed esiti del dialogo sociale. – 2. Funzione ed efficacia giuridica, negli stati membri, delle direttive che danno attuazione ad accordi-quadro: il caso italiano. – 3. Attuazione delle direttive per via contrattuale: il caso italiano . – 4. Problemi di conformazione del nostro ordinamento nazionale: il caso del telelavoro . – 5. Segue: il caso del lavoro a tempo determinato.

1. Accordi-quadro europei in materia di part time, lavoro a tempo determinato e telelavoro: tra fonte d’ispirazione ed esiti del dialogo sociale.

1.1.Gli accordi quadro europei – in materia di part time, lavoro a tempo determinato e telelavoro – hanno la propria fonte di ispirazione – esplicitamente menzionata in preambolo – nella Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989 – ora “tenuta presente” dal Trattato (art. 136 della versione consolidata, corrispondente all’art. 117 del testo originario novellato), con effetti giuridici che risultano problematici  – laddove (punto 7) stabilisce , tra l’altro, che “la realizzazione del mercato interno deve portare ad un miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro dei lavoratori nella Comunità europea. Tale processo avverrà mediante il ravvicinamento di tali condizioni, soprattutto per quanto riguarda le forme di lavoro diverse dal lavoro a tempo indeterminato, come il lavoro a tempo determinato, il lavoro a tempo parziale, il lavoro temporaneo e il lavoro stagionale”. (4).[1]

Ne risultano, tuttavia, previsti – come esplicitamente anticipato nel preambolo, peraltro in coerenza con la funzione, appunto, di accordo-quadro  – soltanto principi generali, nonché prescrizioni minime nella materia o requisiti, parimenti minimi, del tipo contrattuale, che ne forma l’oggetto.

Gli stessi accordi-quadro rappresentano, peraltro, gli esiti contrattuali del dialogo sociale, che – grazie, essenzialmente, all'integrazione dell'accordo sulla politica sociale nel Trattato di Amsterdam (art. 136-139 della versione consolidata, corrispondenti agli articoli 117-118 B del testo originario novellato) [2] – forma oggetto di disciplina completa.

Esplicitamente incluso tra gli obiettivi della Comunità e degli stati membri (art.136), il dialogo sociale , infatti, forma oggetto di disciplina  – regolativa, agevolativa e promozionale –  nelle forme diverse del coinvolgimento delle parti sociali che ne risulta: dalla assegnazione alla Commissione dei compiti di facilitare il dialogo – provvedendo ad un sostegno equilibrato delle parti – nonché di promuovere la consultazione delle parti sociali e di procedere alla effettiva consultazione – prima di presentare proposte nel settore della politica sociale e per determinarne il contenuto (art. 138) – alla prospettazione dell’esito contrattuale dello stesso dialogo, nonché alla attuazione degli accordi – che ne risultino – affidata, alternativamente, alla stessa via contrattuale a livello nazionale (come nel caso del telelavoro) oppure – su richiesta congiunta delle parti stipulanti – in base a una decisione del Consiglio su proposta della Commissione (art. 139), che si è finora  risolta, sostanzialmente, nel recepimento dell’accordo in una direttiva (come nei casi del part time e del lavoro a tempo determinato).

1.2.C’è da domandarsi, tuttavia, se gli accordi-quadro – ove non siano recepiti in direttive (oppure in altre fonti dell’ordinamento comunitario), ma affidino alla via contrattuale  la propria attuazione negli statti membri – impongano agli stati stessi  l’obbligo della conformazione.

Affatto diverse risultano, comunque, funzione ed efficacia degli stessi accordi-quadro – nel nostro ordinamento interno – in dipendenza della loro attuazione nell’una o nell’altra delle forme alternativamente previste.

Infatti le direttive – che danno attuazione ad accordi-quadro (come nel caso del part time, appunto, e del lavoro a tempo determinato) – hanno la stessa funzione ed efficacia, che l’ordinamento comunitario – quale risulta dalle sue fonti (trattato, regolamenti, direttive), nonché dalla equipollente giurisprudenza della Corte di giustizia – svolge, in linea generale, sugli ordinamenti interni di tutti gli stati membri. [3]

L’attuazione degli stessi accordi per via contrattuale (come nel caso del telelavoro) non può prescindere, invece, dal regime giuridico che il nostro ordinamento interno riserva ai contratti collettivi di diritto comune: i limiti soggettivi della efficacia giuridica di tali contratti si coniuga, infatti, con la esclusione che l’accordo concertativo trilaterale (tra Governo e parti sociali)    –  destinato ad inserirsi nel processo di formazione della legge, senza tuttavia intaccare prerogative e responsabilità del Parlamento –                             possa essere  ricondotto al “quadro tipizzato nell’articolo 39 della Costituzione”  (così, testualmente, Corte cost. n.34 del 1985, specie punto 4 della motivazione)  – sul quale riposa, invece, il fondamento giuridico-costituzionale, appunto, dell’autonomia e della contrattazione collettiva bilaterale   –   con la conseguenza che lo  stesso accordo concertativo esula dal nostro sistema di fonti formali e risulta, coerentemente, configurato come fonte extra ordinem  (o sostanziale) – di matrice contrattuale – che  fonda la propria esistenza sulla effettività e, come tale, risulta condizionata dalle contingenze politiche. [4]

Peraltro gli stessi limiti soggettivi della efficacia giuridica dei  contratti collettivi di diritto comune preclude allo stato italiano la possibilità di avvalersi della facoltà  attribuita agli stati membri (art. 137, § 3) – di affidare alle parti sociali, che ne facciano richiesta congiunta,  l’attuazione delle direttive in materie sociali (di cui al precedente § 2) – non potendo lo stato stesso garantire i risultati imposti dalla direttiva, quale, appunto, la efficacia erga omnes del contratto collettivo che ne reca l’attuazione. [5]

2. Funzione ed efficacia giuridica, negli stati membri, delle direttive che danno attuazione ad accordi-quadro: il caso italiano.

2.1.Per quanto riguarda le direttive – che danno attuazione agli accordi-quadro sul lavoro a tempo parziale (Direttiva CE del Consiglio n. 97/81 del 15 dicembre 1997) e sul lavoro a tempo determinato  (Direttiva CE del Consiglio n. 99/70 del 28 giugno 1999) – trova applicazione, infatti, il principio generale, secondo cui, «sul piano ermeneutico, (. . .), tra le interpretazioni possibili del testo normativo prodotto dagli organi nazionali, va prescelto quello conforme alle prescrizioni della Comunità». 

 Il principio – che riposa sul «primato» del diritto comunitario sugli ordinamenti interni degli Stati membri – risulta enunciato dalla nostra Corte costituzionale (sent. 170/84) – nei termini testuali ora riferiti – ma pare sostanzialmente condiviso, tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (sent 20 maggio 1976, causa 111/75 ed altre).[6]

 Né può sfuggire la marcata analogia di tale principio con l’interpretazione c.d. «adeguatrice», che – tra più interpretazioni possibili della legge ordinaria – accorda preferenza, nel nostro ordinamento, a quella che risulti conforme alla Costituzione.[7]

 Rigidità della nostra Costituzione e posizione apicale di questa nella gerarchia delle fonti – che concorrono a sorreggere l’interpretazione c.d. «adeguatrice» – sembrano svolgere infatti, nel nostro ordinamento, una funzione non dissimile, nella sostanza, rispetto a quella che viene assolta – per quanto si è detto – dal primato del diritto comunitario, nel rapporto tra ordinamenti reciprocamente autonomi (quello comunitario, appunto, e quelli nazionali degli Stati membri) . [8]

 Sullo stesso piano ermeneutico, tuttavia, resta il problema ulteriore del significato – da attribuire al diritto comunitario – anche in funzione della prospettata interpretazione conforme delle disposizioni interne, che ne perseguano l’attuazione nell’ambito nazionale .

2.2.Ora la stessa efficacia giuridica delle norme comunitarie, nell’ambito degli Stati membri, è stata riconosciuta – dalla nostra Corte costituzionale [9] – all’interpretazione, che di quelle norme venga data dalla Corte di giustizia delle Comunità europee.

 Fondata sulla funzione nomofilattica (art. 220 della versione consolidata del trattato, corrispondente all’articolo 164 del testo originario novellato) – che compete alla Corte di giustizia (ed, ora, anche al Tribunale di primo grado), quale «interprete qualificato» del diritto comunitario – quella efficacia, invero, è stata riconosciuta, inizialmente, a sentenze rese dalla stessa corte in procedure instaurate da giudici nazionali (ai sensi dell’art. 234 della versione consolidata del trattato, corrispondente all’articolo 177 del testo originario novellato) per ottenere – in via incidentale e pregiudiziale – l’interpretazione, appunto, delle norme comunitarie, che quei giudici erano chiamati ad applicare (vedi Corte cost. 113/85) . [10]

 Tuttavia il ricordato fondamento giuridico ha indotto, successivamente, la nostra Corte costituzionale (sent. 389/89) [11] ad affermare la «portata generale» di quel principio, estendendolo, quindi, alle sentenze rese dalla Corte di giustizia in procedure d’infrazione (art. 226 ss. della versione consolidata del trattato, corrispondenti agli articoli 169 ss. del testo originario novellato), instaurate dalla commissione per ottenere l’accertamento della inadempienza degli Stati membri ad obblighi comunitari.

 È stato osservato, infatti, come «qualsiasi sentenza, che applica e/o interpreta una norma comunitaria, ha indubbiamente carattere di sentenza dichiarativa del diritto comunitario, nel senso che la Corte di giustizia, come interprete qualificato di questo diritto, ne precisa autoritativamente il significato con le proprie sentenze e, per tale via, ne determina, in definitiva, l’ampiezza ed il contenuto delle possibilità applicative» .

 Né può sfuggire che siffatta efficacia delle sentenze della Corte di giustizia – in quanto «precisa autoritativamente il significato» del diritto comunitario – sembra presentare analogie con l’«efficacia erga omnes» delle sentenze interpretative di accoglimento della nostra Corte costituzionale [12] o, addirittura, con le nostre disposizioni legislative di «interpretazione autentica» [13] – che coniugano, infatti, un momento logico-assertivo, consistente nella enunciazione di un apprezzamento interpretativo sul significato di una disposizione precedente, con un momento precettivo, volto ad imporre quella interpretazione, escludendone ogni altra (non solo per il futuro ma, almeno di regola, anche per il passato) – più che con l’«autorità» – di mero fatto – che viene riconosciuta, nel nostro ordinamento, alla giurisprudenza dei giudici ordinari . [14]

      All’esito della complessa operazione sopra riferita, può risultare, tuttavia, una «irriducibile incompatibilità» tra norma comunitaria e norma interna, che ne persegua l’attuazione in ambito nazionale.

 Anche in tal caso, è la norma comunitaria a prevalere . [15]

 Il criterio della «prevalenza», tuttavia, opera diversamente a seconda dell’«efficacia» – nell’ambito degli Stati membri – della norma comunitaria considerata.

 2.3. Come è noto, duplice è l’effetto giuridico che le fonti di diritto comunitario possono produrre nell’ambito degli Stati membri.

 Questi sono obbligati, infatti, a conformare, in ogni caso, il proprio ordinamento a quello comunitario, sia pure scegliendo – nel caso delle direttive – forme e mezzi per realizzare il «risultato» da queste perseguito (art. 249 della versione consolidata del trattato, corrispondente all’articolo 189 del testo originario novellato) .

 L’accertamento di eventuali inadempienze degli Stati membri, poi, è demandato alla Corte di giustizia delle Comunità europee, all’esito della procedura d’infrazione (di cui all’art. 226 della versione consolidata del trattato, corrispondente all’articolo 169 del testo originario novellato), instaurata su iniziativa della commissione . [16]

 Tuttavia le stesse fonti comunitarie risultano connotate, talora, anche dalla c.d. «efficacia diretta» . [17]

 Questa consiste, infatti, nell’attitudine a costituire, immediatamente, diritti, obblighi od altre posizioni soggettive tutelabili dinanzi ai giudici nazionali – sia nei rapporti tra privati e «Stato» (efficacia diretta c.d. «verticale») che nei rapporti interprivati (efficacia diretta c.d. «orizzontale») – e dipende, essenzialmente, dal carattere immediatamente precettivo delle norme, quale si desume da alcuni requisiti delle medesime (chiarezza, precisione, non subordinazione a condizioni o ad interventi ulteriori delle istituzioni comunitarie e degli Stati membri).

 Ad assicurare l’uniforme interpretazione del diritto comunitario provvede la stessa Corte di giustizia, a seguito di «rinvio pregiudiziale» da parte dei giudici nazionali, chiamati ad applicare quel diritto (art. 234 della versione consolidata del trattato, corrispondente all’articolo 177 del testo originario novellato) . [18]

 Discostandosi dalla propria giurisprudenza pregressa, tuttavia, la Corte di giustizia sembra, tuttavia, limitare l’«efficacia diretta» – soltanto delle direttive – al rapporto tra privati e «Stato» (efficacia c.d. «verticale»), escludendola, invece, nei rapporti interprivati (efficacia c.d. «orizzontale»).

 Quale che sia la composizione del contrasto di giurisprudenza comunitaria ora prospettato, è certo che – ove (e nei limiti in cui) siano dotate di «efficacia diretta» – le norme comunitarie prevalgono sulle norme confliggenti dell’ordinamento interno, imponendone la disapplicazione da parte del giudice nazionale investito dalla controversia.

 Aderendo – quantomeno nelle conclusioni – alla giurisprudenza costante della Corte di giustizia [19], le sentenze della nostra Corte costituzionale, infatti, sono orientate nel senso ora riferito . [20]

 Nel conflitto con disposizioni dell’ordinamento interno, sono, quindi, le norme comunitarie dotate di «efficacia diretta» – nonché l’interpretazione che ne sia data dalla Corte di giustizia – a trovare applicazione nell’ambito degli Stati membri . [21]

 Né rileva la fonte di diritto comunitario, dalla quale quelle norme promanino.

 È ben vero, infatti, che quel principio è stato inizialmente affermato – dalla nostra Corte costituzionale (sent. 170/84) – con riferimento ai regolamenti.

 Tuttavia è stato, successivamente, esteso in forma esplicita – dalla stessa Corte (sent. 219/91) [22] – alle direttive comunitarie.

 Parimenti l’obbligo di disapplicazione delle disposizioni interne confliggenti con norme comunitarie dotate di «efficacia diretta» – imposto, inizialmente, agli organi giurisdizionali degli Stati membri (vedi Corte cost. 170/84) [23] – è stato, successivamente, esteso – dalla stessa Corte costituzionale (sent. 389/89) [24] – agli organi amministrativi.

 Tale conclusione riposa, infatti, sul rilievo che «tutti i soggetti competenti, nel nostro ordinamento, a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o valore di legge) – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme (comunitarie), nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia» . [25]

 Coerente con gli stessi principi generali risultano, quindi, le funzioni che – al pari di ogni altra direttiva –  svolgono nel nostro ordinamento interno – come nell’ordinamento di ogni altro stato membro – le direttive che danno attuazione agli accordi-quadro europei sul lavoro a tempo parziale (Direttiva CE del Consiglio n. 97/81 del 15 dicembre 1997) e sul lavoro a tempo determinato  (Direttiva CE del Consiglio n. 99/70 del 28 giugno 1999).

Resta da considerare, infine, che la conformazione alle direttive – che danno attuazione agli stessi accordi-quadro europei (su part time, appunto, e  lavoro a tempo determinato) – risulta affidata, nel nostro ordinamento, a decreti legislativi (25 febbraio 2000, n. 61 e, rispettivamente, 6 settembre 2001, n. 368) e che criteri e principi direttivi della delega sono contenuti – almeno in parte – nelle direttive da attuare, con la conseguenza che la violazione delle direttive medesime può dare luogo, altresì, a questione di legittimità costituzionale dei decreti legislativi, sotto il profilo dell’eccesso di delega (in riferimento all’art. 76 cost.). [26]   

Affatto diverse risultano, invece, funzione ed efficacia degli stessi accordi-quadro  – nel nostro ordinamento interno – in dipendenza della loro attuazione per via contrattuale (come nel caso del telelavoro). [27]

Prima ancora si pone, tuttavia, il problema se gli accordi-quadro – ove siano attuati per via contrattuale (come nel caso del telelavoro, appunto). – impongano agli stati membri  l’obbligo di conformazione del proprio ordinamento interno e le responsabilità per inadempimento, che ne derivano.

3. Attuazione delle direttive per via contrattuale: il caso italiano. 

L’accordo interconfederale – che recepisce l’accodo-quadro europeo sul telelavoro, in termini testuali identici  – produce, bensì, effetti giuridici immediati nel nostro ordinamento interno, facendo sorgere diritti ed obblighi – che possono essere fatti valere dinanzi ai giudici nazionali – in testa ai soggetti del rapporto individuale di lavoro. [28]

Restano, tuttavia, i prospettati limiti soggettivi di efficacia giuridica dello stesso accordo interconfederale.

Né pare possibile ovviare da parte dello stato italiano: l’opzione dello stesso accordo-quadro europeo,  per la via contrattuale di attuazione, sembra escludere, infatti, il ricorso alla pratica della legge negoziata oppure, addirittura, della concertazione (a prescindere dalla prospettata crisi contingente della stessa pratica).

Peraltro non può esserne esclusa la deroga in peius – per i lavoratori – di contratti collettivi di diverso livello – anche pregressi – in coerenza con espliciti rinvii dello stesso accordo interconfederale (art.11), prima ancora che con  principi generali nello stesso senso.

La scelta della via contrattuale – per l’attuazione dell’accordo-quadro nei paesi membri – sembra escluderne, poi, l’obbligo di conformazione del proprio ordinamento interno, che risulta, infatti, esplicitamente imposto dal trattato – peraltro in forme articolate (dalla obbligatorietà in tutti i suoi elementi, appunto, all’obbligo di risultato : arg. ex art. 249 della versione consolidata del trattato, corrispondente all’articolo 189 del testo originario novellato) – con riferimento specifico a ciascuna fonte dell’ordinamento comunitario (trattato, regolamenti e, rispettivamente, direttive).

Sul piano della politica del diritto, resta il problema se fosse da preferire la fonte legale – per la disciplina del telelavoro nel nostro ordinamento – non solo per garantire erga omnes diritti fondamentali propri dei telelavoratori  (quali, ad esempio, diritti speciali di informazione, diritto alla socializzazione, volto a prevenirne l’isolamento), ma anche per derogare normative, parimenti di fonte legale (in tema, ad esempio, di divieto del controllo a distanza, di cui all’articolo 4 della legge n. 300 del 1970, c.d. Statuto dei lavoratori).[29]

4. Problemi di conformazione del nostro ordinamento nazionale: il caso del telelavoro .

Tuttavia non sembrano emergere problemi – sulla conformazione del nostro ordinamento interno all’accordo quadro europeo in materia di  telelavoro – in quanto l’accordo interconfederale – che lo recepisce – ne trascrive fedelmente il testo. [30]

Ne risulta, quindi, la trascrizione testuale – nell’accordo interconfederale, appunto – non solo della definizione del telelavoro (art. 1)  – quale “forma organizzazione e/o di svolgimento del lavoro che si avvale delle tecnologie dell’informazione nell’ambito di un contratto o di un rapporto di lavoro, in cui l’attività lavorativa, che potrebbe anche essere svolta nei locali dell’impresa, viene regolarmente svolta al di fuori dei locali della stessa” [31]  – ma anche delle altre previsioni dell’accordo quadro europeo, concernenti:

-            - il carattere volontario del telelavoro e ke relative implicazioni – quali la reversibilità e l’inconfigurabilità del rifiuto del lavoratore come giustificazione del suo licenziamento – nonché i diritti di informazione, anche speciali, del telelavoratore (articolo 2); [32]

-             - le condizioni di lavoro, che devono essere quelle stesse garantite al lavoratore comparabile, che svolge attività nei locali dell’impresa   (articolo 3); [33]

-               - la protezione dei dati a carico sia del datore di lavoro che del telelavoratore (articolo 4);

-               - il diritto alla riservatezza del telelavoratore, che impone al datore di lavoro di procedere alla (eventuale) installazione di qualsiasi strumento di controllo – solo se proporzionata all’obiettivo perseguito – nel rispetto, comunque, della normativa (decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, di recepimento della direttiva 90/270/CEE) in materia di video terminali (articolo 5);[34]

-                - gli strumenti di lavoro – di regola foniti dal datore di lavoro, “salvo che il telelavoratore non faccia uso di strumenti propri” – nonché pattuizioni, obblighi e responsabilità relativi (articolo 6);

-                 -   salute e sicurezza sul lavoro garantite dal datore di lavoro – in ossequio alla normativa di generale applicazione – ma con le previsioni concorrenti circa uno speciale diritto di informazione – sulle politiche aziendali in materia, in particolare in ordine all’esposizione al video – nonché circa l’obbligo del telelavoratore – di applicare correttamente le direttive aziendali di sicurezza – e circa l’accesso al luogo del telelavoro , essenzialmente in funzione dell’esigenza di garantire allo stesso telelavoratore il diritto alla riservatezza – subordinando l’accesso a preavviso ed al suo consenso , nel caso di attività lavorativa svolta al proprio domicilio – ed il diritto di chiedere ispezioni (articolo 7);

-                 - organizzazione del lavoro, che, da un lato, garantisce al telelavoratore la facoltà di gestire l’organizzazione del proprio tempo di lavoro – sia pure nell’ambito della legislazione, dei contratti collettivi e delle direttive aziendali applicabili – e lo assoggetta, contestualmente, a carico di lavoro e livelli di prestazione equivalenti a quelli dei lavoratori comparabili che svolgono attività nei locali dell’azienda, mentre impone, dall’altro, al datore di lavoro “l’adozione di misure dirette a prevenire l’isolamento del telelavoratore rispetto agli altri lavoratori dell’azienda” (c.d. diritto alla socializzazione), quale l’opportunità di incontrarsi regolarmente con i colleghi e di accedere alle in formazioni dell’azienda (articolo 8); [35]

-                 - diritto alla formazione, che offre al telelavoratore non solo le medesime opportunità – garantite al lavoratore comparabile, che svolge attività nei locali dell’impresa – ma anche una formazione specifica mirata sugli strumenti tecnici di lavoro e su tale forma di organizzazione del lavoro (articolo 9);

-                  - garanzia degli stessi diritti collettivi dei lavoratori che operano all’interno dell’azienda. [36] [37]

5. Segue: il caso del lavoro a tempo determinato.  

5.1.Emergono, invece, alcuni problemi circa la conformazione del nostro ordinamento interno alla direttiva comunitaria in materia di lavoro a tempo determinato. [38]

L’attuazione della stessa direttiva in Italia [39] ed in altro paesi membri –  esaminata altrove [40] – ha posto in evidenza alcuni nodi problematici, sui quali conviene tornare, sia pure brevemente.

Intanto i principi del favor e del non regresso – esplicitamente affermati nella direttiva in esame, al pari di altre direttive sociali [41] – impone di confermare la funzione di garanzia del minimo – assolta dalla direttiva stessa – e di limite invalicabile per qualsiasi regresso dal livello di garanzia che sia stato già raggiunto.

5.2. Inoltre – mentre resta incontroversa la conformazione, al principio di non discriminazione, dell’ordinamento interno nostro (come di altri paesi membri) [42] –  risulta, invece, quantomeno problematica la conformazione del nostro ordinamento interno, per quanto riguarda l’adozione – imposta dalla direttiva – di misure di prevenzione degli abusi. [43]  

Infatti la direttiva (clausola 5 dell'accordo-quadro) – al dichiarato scopo (ratio) di "prevenire gli abusi derivanti derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato" – impone ai paesi membri l'adozione di misure relative a:

a)        - ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;

b)        - durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato;

c)        -  numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

Allo stesso scopo, impone agli stati membri di stabilire, altresì, "a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato :

a)         - devono essere considerati successivi;

b)         - devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato.".

Ne risulta, a carico degli stati membri, un obbligo di risultato – in coerenza con la prospettata ratio – nonché l'obbligo strumentale di adottare, quantomeno, le misure di prevenzione specificamente previste.

Resta, peraltro, da osservare – anche in materia di prevenzione degli abusi – la clausola di non regresso (clausola 8, paragrafo 3, dell'accordo-quadro, cit.).

5.3. E' subordinata soltanto alla "condizione che sia richiesta da condizioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto é stato stipulato a tempo determinato" e, peraltro, va contenuta entro i limiti di "durata complessiva del rapporto (....) non (...) superiore a tre anni" – a norma della disciplina (art.4) dettata dal decreto legislativo in materia (n.368 del 2001)  – la proroga dello stesso contratto che, tuttavia, continua ad essere  "ammessa una sola volta".

La stessa disciplina (art.5) ribadisce, poi, il sistema sanzionatorio già previsto (dal c.d. pacchetto Treu, art. 12, cit.) per il caso di continuazione del rapporto dopo la scadenza del termine.

Ne risultano comminate, infatti, soltanto maggiorazioni retributive per il primo periodo (variabile in relazione alla durata del rapporto) di continuazione dopo la scadenza.

 E, solo per il caso di continuazione ulteriore, é comminata la conversione –peraltro ex nunc – in contratto di lavoro a tempo indeterminato.

 In caso di rinnovo del contratto a termine, poi,  la stessa conversione risulta comminata – ex nunc oppure, rispettivamente,  ex tunc – a seconda che il rinnovo avvenga in pendenza del prescritto intervallo (parimenti variabile in relazione alla durata del rapporto) – oppure "senza alcuna soluzione di continuità" – rispetto al contratto a termine immediatamente precedente.

Resta, tuttavia, la possibilità di un numero illimitato di rinnovi, purché sia rispettato il prescritto intervallo fra l'uno e l'altro. [44]

C’é da domandarsi, quindi, se ne risultino rispettate le disposizioni della direttiva, che impongono agli stati membri di stabilire il "numero dei rinnovi".

C'é da domandarsi, altresì, se ne risulti rispettato l'obiettivo (ratio) di "prevenire gli abusi derivanti derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato".

Induce a dubitarne, infatti, la stessa possibilità di rinnovare illimitatamente – purché si rispetti il breve intervallo temporale prescritto – i contratti a tempo determinato, utilizzandone proprio quella "successione" che la direttiva intende evitare.

La situazione risulta aggravata, se possibile, dalla reformatio in peius – che, parimenti, pone anche un problema di rispetto della clausola di non regresso – della disciplina della proroga del contratto di lavoro a tempo determinato.

Questa – prima della legislazione, che ha dato attuazione alla direttiva nel nostro ordinamento (decreto legislativo n.368 del 2001, art.4, cit) – aveva carattere "eccezionale", era subordinata alla sussistenza di "esigenze contingenti ed imprevedibili" ed era limitata ad "un tempo non superiore alla durata del contratto iniziale" (art. 2 l. 230/62, cit.). [45]

Del resto, lo stesso rappresentante del Governo (Sottosegretario Sacconi) – provocato dal dibattito in Commissione lavoro del Senato – ha dichiarato:

"la questione del regime della successione dei contratti é uno dei tipici problemi che dovranno essere oggetto del monitoraggio: al momento il Governo intende attenersi alla lettera dell'avviso comune, ma é disposto a valutare la possibilità di modificare la normativa proposta, in sede di adozione del decreto correttivo, ove si riscontrino gravi e reiterati abusi".[46]

A prescindere dalla riforma prospettata, tuttavia, non può essere trascurato il rilievo che può assumere il principio generale di "frode alla legge" (art.1344, in relazione agli art.1418 e, per quel che qui interessa, 1419 c.c., cit.) – che continua a trovare applicazione nella soggetta materia – al fine di garantire maggiore tutela al lavoratore e, per tale via, colmare o, comunque, ridurre lo scostamento del nostro ordinamento da quello comunitario.

Certamente meno controversa risulta, in altri paesi membri, la conformazione alla direttiva, per quanto riguarda l’adozione di misure di prevenzione degli abusi la l'attuazione di misure di prevenzione degli abusi. [47]

5.4.Ancor prima, tuttavia, la direttiva – e l'accordo-quadro che ne risulta attuato – non sembra lasciare adito a dubbi circa la permanente specialità del contratto di lavoro a tempo determinato. [48]

Intanto "i contratti a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma comune del rapporto di lavoro" – si legge in apertura del  preambolo (ed, in sostanziale conformità, al punto 6 delle considerazioni generali) dell'accordo-quadro –  contestualmente riconoscendo, tuttavia, che "i contratti a tempo determinato rispondono, in alcune circostanze, sia alle esigenze dei datori di lavoro sia a quelle dei lavoratori".

Coerentemente, "l'utilizzazione di contratti del lavoro a tempo determinato" – come pure si legge nell'accordo-quadro (punto 7 delle Considerazioni generali) – "é basata su ragioni oggettive".

Queste restano, quindi, elementi essenziali del tipo contrattuale del lavoro a tempo determinato, appunto, e ne confermano la permanente specialità".

Né rileva, in contrario, la definizione di "lavoratore a tempo determinato" (clausola 3 dell'accordo-quadro) come "persona con un contratto o rapporto di lavoro (.......) il cui termine é determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico".

Non si tratta, infatti, della definizione – fondata, in via esclusiva, sull'apposizione di un termine certo (quantomeno sull'an) [49] – del tipo contrattuale di lavoro a tempo determinato, in palese contrasto, peraltro, con elementi essenziali ulteriori del tipo (quali le "ragioni oggettive"), che – per quanto si é detto – sono previsti altrove dalla stessa direttiva.

La definizione in esame pare volta, piuttosto, a delimitare il campo d'applicazione della direttiva. [50]

Ne risulta che l'apposizione di un termine al contratto o al rapporto di lavoro – lungi dall'esaurire la conformazione al tipo contrattuale imposto dalla direttiva – rappresenta soltanto il criterio di qualificazione delle fattispecie che sono soggette alla disciplina della direttiva stessa.

Di conseguenza, le fattispecie – che siano riconducibili alla definizione in esame – sono soggette alla disciplina della direttiva, sia per quanto riguarda i requisiti essenziali del tipo contrattuale – quali, appunto, le "ragioni oggettive" – sia per quanto riguarda l'applicazione del principio di non discriminazione, le misure per la prevenzione di abusi , come ogni altra disposizione della direttiva.

Coerentemente, gli stati membri sono facultizzati ad escludere – dal campo d'applicazione della direttiva (clausola 2 dell'accordo-quadro) – alcuni contratti di lavoro (quali quelli di formazione, di apprendistato, d'inserimento) – che rientrano nella definizione ricordata, essendone "il termine é determinato da condizioni oggettive" – proprio perché, in difetto di espressa esclusione, sarebbero soggetti alla disciplina della direttiva medesima.

5,5. In coerenza con la direttiva, il decreto legislativo (n 368 del 2001, cit.) – che ne reca l'attuazione nel nostro ordinamento – parimenti conferma la permanente specialità del contratto di lavoro a tempo determinato.

In tale prospettiva, assumono rilievo non secondario – nell'interpretazione del decreto legislativo – utili spunti che emergono dai lavori preparatori, e, segnatamente, dal breve passaggio parlamentare – dinanzi alle Commissioni lavoro del Senato e della Camera, in sede consultiva – (dello schema) di quel decreto legislativo, prima di essere approvato – con qualche modifica [51] – nel testo definitivo.

Invero – nella prima relazione del Governo allo schema di decreto legislativo – si legge testualmente: "i due tipi di contratto di lavoro – a tempo indeterminato, a tempo determinato – avranno, d'ora in poi, parità di "status giuridico", nel rispetto di un preciso catalogo di garanzie".

Provocato dal dibattito nelle Commissioni lavoro di Senato e Camere, tuttavia, il rappresentante del Governo (Sottosegretario Sacconi) riconosce che "é stato giustamente criticato l'infelice passaggio contenuto nella (...) relazione (....) in contrasto con l'accordo quadro, secondo il quale il contratto di lavoro a tempo indeterminato é e sarà la forma comune e preferibile di rapporto di lavoro" . [52]

Lo stesso decreto legislativo (n 368 del 2001, cit.), poi, prevede (art.1, comma1) , bensì, che l'apposizione del termine al contratto di lavoro é consentita "a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo".

Sulla falsariga della direttiva (clausola 5 dell'accordo quadro) [53] , tuttavia, il decreto legislativo – solo nella Disciplina della proroga (art.4) del termine del contratto – prevede espressamente (comma 1) che la proroga stessa é ammessa "a condizione che sia richiesta da condizioni oggettive" e, contestualmente, stabilisce (comma 2) che "l'onere della prova relativa all'obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l'eventuale proroga (...)é a carico del datore di lavoro".

Parimenti provocato dal dibattito nelle Commissioni lavoro di Senato e Camere, tuttavia, lo stesso rappresentante del Governo (Sottosegretario Sacconi) fuga ogni dubbio residuo, con un duplice chiarimento [54]:

- "infondata appare l'interpretazione dell'articolo 1, secondo la quale, nella fase di stipulazione del primo contratto, non vi sarebbe l'obbligo di indicare la motivazione oggettiva che giustifica l'apposizione del termine;

- "l'onere di provare le ragioni oggettive che giustificano l'apposizione del termine, anche per il primo contratto di lavoro, deve certamente intendersi a carico del datore di lavoro". [55]

In punto di specialità del contratto di lavoro a tempo determinato – rispetto al tipo contrattuale a tempo indeterminato – nonché di indicazione in contratto ed onere probatorio a carico del datore di lavoro per le ragioni obiettive – che giustificano l'apposizione del termine – il decreto legislativo (n.368 del 2001, cit.) risulta, quindi, conforme alle disposizioni corrispondenti della direttiva, nonché – in ossequio alla clausola di non regresso – anche alla precedente disciplina interna nella stessa materia. [56]

Resta, tuttavia, il problema del rispetto – sotto un profilo diverso – della stessa clausola di non regresso.

5.6.Risulta abrogata (art.11 decreto legislativo n. 368 del 2001), infatti, la preterminazione tassativa delle ipotesi di apposizione di un termine – alla durata del contratto dei lavoro subordinato – che, nel vigore della disciplina precedente (l.n.230 del 1962, successive modifiche ed integrazioni, cit.), era affidata alla legge oppure – in forza di rinvio [57] e, rispettivamente,  di delega [58] della stessa legge – a fonti secondarie oppure alla contrattazione collettiva.

La predeterminazione prospettata, invero, non pare stabilita dalla direttiva. Questa, anzi, sembra privilegiare il contratto individuale di lavoro ("definiti direttamente fra i datore di lavoro e il lavoratore": clausola 3 dell'accordo quadro) .

Resta, tuttavia, il problema se ne risulti ridotto – in violazione della clausola di non regresso, appunto – il livello di tutela, per il lavoratore a tempo determinato, in dipendenza della sostituzione – alla predeterminazione eteronoma – della individuazione, nel contratto individuale, di "ragioni obiettive" che giustifichino l'apposizione, come la proroga, del termine.

E' ben vero, infatti, che – in difetto di predeterminazione eteronoma – ne risultano ridotte le garanzie per la parte debole del rapporto di lavoro.

C'é da domandarsi, tuttavia, se tale perdita di garanzia risulti comunque compensata.

In tale prospettiva, non può essere trascurato che la delega alla contrattazione collettiva – per la predeterminazione, appunto, di ipotesi ulteriori di apposizione del termine al contratto di lavoro subordinato – talora é stata configurata, dalla prassi contrattuale, come una sorta di delega in bianco – sia pure di contestata legittimità [59] – che ha consentito alla contrattazione di prevedere non solo ragioni oggettive – sulla falsariga delle previsioni di legge corrispondenti – ma anche ipotesi soggettive di apposizione del termine.

Infatti, le ipotesi soggettive prospettate – una volta esaurita l'ultrattività dei contratti collettivi nazionali vigenti, stabilita in via transitoria (art.11, comma 2, decreto legislativo n 368 del 2001) – non possono essere più previste dagli stessi contratti collettivi.

Né possono, comunque, giustificare l'apposizione del termine, che – nella disciplina vigente (art.1, comma 1, decreto legislativo n 368 del 2001) – é consentita soltanto a fronte dell'esistenza effettiva di ragioni oggettive (di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo), che devono giustificare ciascun contratto individuale di lavoro a tempo determinato.

In altri termini, il garantismo per norme inderogabili – affidato, appunto, alla clausola generale delle  ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo – sembra sostituirsi al controllo sindacale – siccome prospettato da una giurisprudenza in via  di consolidamento [60] – invertendo, sia pure occasionalmente, una tendenza di segno contrario emersa da tempo.

Né garanzie e tutele possono ritenersi sacrificate per il solo fatto che – analogamente a quanto avviene già per la definizione delle fattispecie legittimanti il licenziamento e (addirittura in termini testuali identici) il trasferimento dei lavoratori [61] – si ricorra alla clausola generale prospettata per definire l'unica ipotesi, che – nella disciplina vigente in materia (decreto legislativo n.368 del 2001, art.1, cit.) – consente l'apposizione del termine alla durata del contratto di lavoro subordinato.

Peraltro non può essere trascurato che il ricorso a detta clausola generale – come la relativa definizione concreta, in sede di contratto individuale – consente l'auspicabile adattabilità del tipo contrattuale (di lavoro a tempo determinato, appunto) alle variabili situazioni aziendali, nonché "alle esigenze sia dei datori di lavoro sia a quelle dei lavoratori" (come auspica lo stesso accordo-quadro, in apertura del Preambolo), che possono sfuggire, invece, alle predeterminazioni tassative – in via generale ed astratta – di legge, fonte secondaria o contrattazione collettiva.[62]

Il principio generale della frode alla legge – che continua a trovare applicazione nella soggetta materia – completa l'attuale livello di tutela, per il lavoro a tempo determinato, e consente di prospettarne – sia pure in termini problematici – la coerenza con la clausola di non regresso.

Non assume rilievo, invece, la prospettiva di mera liberalizzazione del lavoro a tempo determinato [63], a prescindere dalle ricadute sul livello di tutela per i lavoratori. La clausola di non regresso, infatti, ne garantisce l'irriducibilità. Nè l'ipotesi di concentrazione delle tutele nel mercato del lavoro  – prospettata in dottrina [64] ed, ora, trasfusa in una delle linee di politica del lavoro dell'attuale Governo di centrrodestra [65] – può compensare (eventuali) riduzioni di tutele nel rapporto, che non sarebbero compatibili – per quanto si é detto – con la clausola di non regresso.[66]