Il parere del Ministero della Funzione
Pubblica sui co.co.co nelle Pubbliche Amministrazioni
03/02/2004
Parere in merito alle collaborazioni coordinate e continuative
Prot. n.
Roma,
Al Comune di Frasso Sabino
OGGETTO: richiesta parere in merito alle collaborazioni coordinate e continuative.
Con riferimento
alla nota n. 252 del 23 gennaio 2004, con la quale codesto Comune richiedeva un parere in
merito ai riferimenti normativi da considerare in sede di affidamento di un incarico di
collaborazione coordinata e continuativa si rappresenta l'avviso dello scrivente ufficio.
In primo luogo
occorre considerare quale sia, al momento attuale, il quadro normativo di riferimento,
all'interno del quale le amministrazioni procedono, in caso di necessità, all'affidamento
di incarichi di consulenza coordinata e continuativa.
Come noto, il
decreto legislativo n. 276 del 2003, in esecuzione della delega disposta con la legge n.
30 del 2003, all'articolo 1, comma 2, ha disposto espressamente l'inapplicabilità delle
disposizioni ivi contenute alle pubbliche amministrazioni e nell'articolo 86, comma 8, ha
previsto che il Ministro per la funzione pubblica convochi le organizzazioni sindacali
maggiormente rappresentative dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche per esaminare
i profili di armonizzazione conseguenti alla entrata in vigore del decreto legislativo
anche ai fini della eventuale predisposizione di provvedimenti legislativi nella materia.
Ne consegue che per le autonomie locali le norme di riferimento rimangono l'articolo 7,
comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 e l'articolo 110, comma 6 del decreto
legislativo n. 267 del 2000, dalla lettura dei quali si evince che si può ricorrere a
rapporti di collaborazione coordinata e continuativa solo per prestazioni di elevata
professionalità, caratterizzate da una elevata autonomia nel loro svolgimento tale da
caratterizzarle quali prestazioni di lavoro autonomo.
Come evidenziato da questo Ufficio in precedenti pareri (1) l'elemento dell'autonomia
dovrà risultare prevalente, poiché in caso contrario sarebbero aggirate e violate le
norme sull'accesso alla PA tramite concorso pubblico in contrasto con i principi
costituzionali (artt. 51 e 97) ribaditi dalla Corte Costituzionale in alcune recenti
sentenze in materia di riqualificazione, nonché il principio, anch'esso costituzionale,
di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.). Tale
necessità è stata ravvisata, in precedenza, anche dalla Corte dei Conti, Sezione
controllo enti, che nella deliberazione n. 33 del 22 luglio 1994, già aveva rappresentato
la necessità di evitare che l'affidamento di incarichi a terzi si traducesse in forme
atipiche di assunzione.
Pertanto, nel
valutare la natura del rapporto da instaurare, il vero criterio distintivo potrebbe essere
individuato nella mancanza del vincolo di subordinazione, come desumibile dalla lettura
degli articoli 2094, 2086 e 2014 del codice civile, disposizioni nelle quali la dipendenza
del lavoratore subordinato dal proprio datore di lavoro assume un ruolo primario, anche
quale limitazione al potere decisionale, organizzativo etc. del lavoratore subordinato.
Viceversa in presenza di lavoro autonomo il committente potrà verificare e controllare le
modalità di esecuzione delle attività affidate, al solo fine di valutare la rispondenza
del risultato con quanto richiesto e la sua funzionalità rispetto agli obiettivi
prefissati. Sulla natura dei rapporti, se di lavoro autonomo o subordinato, soccorre anche
la giurisprudenza della Corte di Cassazione, la quale partendo dalla considerazione che il
solo nomen iuris, quale esplicazione del principio dell'affidamento delle parti, non
consente di individuare completamente la natura della prestazione, è giunta ad indicare
indici per l'individuazione della natura subordinata della prestazione. (2)
L'affidamento dell'incarico a terzi potrà avvenire solo nell'ipotesi in cui
l'amministrazione non sia in grado di far fronte a quell'esigenza con le risorse
professionali presenti in quel momento al suo interno. Al riguardo soccorre nuovamente la
consolidata giurisprudenza della Corte dei Conti, la quale ha ribadito l'impossibilità di
affidare, mediante rapporti di collaborazione, i medesimi compiti che sono svolti dai
dipendenti dell'amministrazione.
I principi guida elaborati dalla Corte, e espressamente richiamati dalla Sezione
giurisdizionale per il Veneto (3), relativamente alla eventualità di un danno erariale
per affidamento di consulenze e delle correlate responsabilità, possono essere così
riassunti quali condizioni necessarie per il conferimento degli incarichi:
- Rispondenza dell'incarico agli obiettivi dell'amministrazione conferente.
-
Impossibilità per l'amministrazione conferente di procurarsi all'interno della propria
organizzazione le figure professionali idonee allo svolgimento delle prestazioni oggetto
dell'incarico, da verificare attraverso una reale ricognizione.
- Specifica indicazione delle modalità e dei criteri di svolgimento dell'incarico.
- Temporaneità
dell'incarico.
- Proporzione
fra compensi erogati all'incaricato e le utilità conseguite dall'amministrazione.
Inoltre deve ritenersi che tali condizioni debbano tutte ricorrere perché l'incarico
possa essere considerato conferito lecitamente e senza incorrere nell'ipotesi del danno
erariale. Tale necessità, oltre a rispondere alla impostazione delle norme prima
richiamate è stata affermata esplicitamente dalla stessa Corte (4).
E' opportuno, inoltre, ricordare in tale sede la necessità e l'onere che ricade sulle
amministrazioni di individuare i fabbisogni duraturi o frequenti nell'ambito di
provvedimenti di analisi e programmazione triennale dei fabbisogni, anche tramite
l'aggiornamento periodico dei profili professionali in relazione ai mutamenti
istituzionali e ai nuovi fabbisogni quando questi assumano un carattere permanente. Tale
necessità emerge anche dalle indicazioni della Corte dei Conti che ha avuto modo di
sottolineare come la proroga del rapporto di incarico a personale esterno debba essere
considerata una fattispecie assolutamente eccezionale (5).
Può essere utile, infine, nell'ambito della ricognizione delle professionalità esistenti
all'interno, verificare la possibilità e la convenienza di formare o aggiornare personale
interno sottoutilizzato o da riconvertire, in attuazione del principio guida che discende
dalle finalità indicate dall'articolo 1, comma 1 del decreto legislativo n. 165 del
2001 e in particolare per "realizzare la migliore utilizzazione delle risorse
umane".
Tornando alla nuova tipologia del lavoro a progetto, ed in previsione della futura
armonizzazione, non può non considerarsi che nella costituzione di rapporti di
collaborazione coordinata e continuativa la pubblica amministrazione committente può
sempre tenere presente, per gli aspetti della configurazione pratica del rapporto e quali
elementi fondamentali, il programma da realizzare o la fase di lavoro da eseguire ad opera
del collaboratore, pur nella tradizionale cornice giuridica del rapporto.
Il Direttore dell'Ufficio
Francesco Verbaro
S.d.P.
1 Si veda il
sito www.funzionepubblica.it alla voce
pareri, assunzioni
2 Si veda la sentenza n. 63 del 1999.
3 si veda Corte dei Conti Sezione giurisdizionale per il Veneto, 3 novembre 2003, n.
1124/2003 su Giornale di diritto amministrativo n. 1/2004. Sui medesimi principi si
rinvia, inoltre, a: Corte dei Conti, Sez. I, 18 gennaio 1994, n7; Sez. I 7 marzo 1994, n.
56; Sezioni Riunite 12 giugno 2988, n. 27; Sez. II 22 aprile 2002, n. 137; Sez. controllo
enti, del. N. 33 22 luglio 1994.
4 Corte dei Conti, Sezioni Unite, 12 giugno 1988, n. 27.
5 Corte dei Conti, Sez. contr. Enti, 28 aprile 1992, n. 19
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