| Impresa modulare e
trasferimenti di azienda. le novità del d.lgs. n.
276/2003
1.1 - La relazione di accompagnamento al decreto legislativo n. 276/2003 giustifica l’introduzione del nuovo regime in tema di appalto di servizi e di somministrazione di lavoro (ma implicitamente anche di trasferimento di azienda) in ragione del fatto che “Alla luce dei rilevanti processi di riorganizzazione aziendale e di ristrutturazione, le imprese italiane devono …poter competere con le imprese degli altri paesi sulla base di normative analoghe, fermi restando naturalmente il rispetto dei diritti dei lavoratori coinvolti dai processi di esternalizzazione…e la necessità di evitare pratiche fraudolente…..Ciò su cui si incide è invece la soppressione di tutte quelle norme obsolete, proprie di un sistema di produzione e organizzazione del lavoro oggi superato, finalizzate esclusivamente all’obbiettivo di irrigidire in sé e per sé l’uso della manodopera, anche laddove non esistano istanze di tutela del lavoro”(pagg.9 e 10). Di più “Le attuali
forme di organizzazione del lavoro, soprattutto nel terziario, presuppongono ipotesi di
somministrazione del lavoro (si pensi alla pratica del c.d. Body rental nell’ambito
della consulenza informatica) che nulla hanno a che vedere con le ipotesi di speculazione
parassitaria sul lavoro a cui si riferiva il legislatore all’inizio degli anni
sessanta ….. Le misure predisposte dal Governo consentiranno uno sviluppo adeguato, e in una cornice giuridica rispondente alle logiche della nuova economia, delle attività di facility management e della logistica in modo da consentire al sistema delle imprese di beneficiare delle logiche di rete e degli investimenti in capitale e tecnologia ”(pag.12). 2. L’impresa leggera
ed i sistemi a rete nell’assetto preesistente 2.1 - La relazione, nel rappresentare le ragioni della abrogazione della legge 23 ottobre 1960 n. 1369 (e implicitamente della riformulazione dell’art. 2112 cod.civ.), non dà conto del fatto che entrambe le normative nel corso degli anni avevano subìto una “torsione” interpretativa, suscettiva di ricomprendere e disciplinare – in termini equilibrati, e cioè coniugando flessibilità con parità di trattamento - i processi di terziarizzazione e decentramento funzionale, resi possibili dall’avvento delle nuove tecnologie e dai conseguenti sistemi di imprese a rete nonché dalla comparsa di aziende caratterizzate dall’apporto del personale, previamente istruito dal datore di lavoro (Bonomi,1997; Romei,1999). Aziende in cui il fattore organizzativo ed il valore aggiunto arrecato dall’impresa si traduce nell’apprestamento di protocolli di intervento e nella formazione continua del personale addetto, con una scarsa presenza di macchine ed attrezzature: “strutture aziendali caratterizzate da un basso tasso di elementi strumentali o impiantistici e da una (…) valorizzazione delle idee, della conoscenza, della comunicazione, dell’organizzazione, delle informazioni e dei contatti (c.d. beni relazionali)”(De Luca Tamajo,2003). In sostanza si vuole dire che la giurisprudenza, nazionale e comunitaria, da tempo aveva consentito i trasferimenti di imprese “leggere” e gli appalti interni di servizi con solo apporto di personale: in entrambi i casi ammettendo una nozione dematerializzata di azienda; e ciò sia per allargare il confine del trasferimento di impresa ed altresì quello del ramo di azienda, ai sensi dell’art. 2112 cod.civ. – esentando entrambi i casi dalle “forche caudine” del previo consenso del lavoratore ceduto, altrimenti dovuto in base alla disciplina codicistica della cessione di contratto - sia per estendere l’ambito di liceità dell’appalto di servizi, ai sensi dell’art.1, l.n.1369/1960. In sintesi era stata effettuata una rivisitazione, per binari paralleli, delle due normative, consentendone una applicazione estensiva, con ciò assecondando i processi di decentramento produttivo ed i nuovi assetti della lean production, realizzati in Italia nel corso dell’ultimo decennio. In sostanza era stata assecondata una conversione di senso di due normative, originariamente poste a tutela del lavoratore, allo scopo di favorire i processi di circolazione e di ristrutturazione del capitale. In entrambi i casi restava comunque fermo il cardine del sistema basato sulla equazione per cui tutte le aziende che partecipassero a rete alla realizzazione del ciclo integrato di un prodotto dovessero restare assoggettate ad regime invariato di costo del lavoro, come postulato dall’art.3 della legge n.1369/1960. 3. La metamorfosi della
nozione di azienda soggetta a trasferimento: giurisprudenza e legislazione nell’ultimo
decennio 3.3 - Quanto all’art. 2112 cod.civ., le innovazioni introdotte dal d.lgs. n. 18/2001 – laddove sostituivano all’originaria dizione di alienante ed acquirente quella di cedente e cessionario e alla nozione commercialistica di azienda, legata alla presenza necessaria di macchine ed attrezzature ai sensi dell’art. 2555 cod.civ., quella immateriale di “attività economica organizzata” – erano state precedute dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Cassazione che avevano già adottato il modello smaterializzato di azienda. 3.3.1- Così nella sentenza Suzen (CGCE, 11.3.1997, C-13795, in Foro it., 1998, IV, 437) da un lato si afferma che il trasferimento deve avere come oggetto un’entità economica organizzata in modo stabile e dunque “un complesso organizzato di persone e di elementi che consentano l’esercizio di un’attività economica finalizzata al perseguimento di un determinato obbiettivo” (punto 13); dall’altro si precisa che l’assenza di un trasferimento di elementi materiali “non esclude necessariamente l’esistenza del trasferimento stesso” (punto 17) posto che “in determinati settori in cui l’attività si fonda essenzialmente sulla manodopera, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica ” (punto 21) alla condizione che “il nuovo imprenditore non si limiti a proseguire l’attività stessa, ma riassuma anche una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale specificamente destinato dal precedente predecessore a tali compiti” (ibidem; in termini v. CGCE Temco, 24.1.2002, C-51/00, in Foro it., 2002,IV,142) .
4. (segue) La nuova
formulazione legislativa La nuova fattispecie esposta nel decreto legislativo n.276/2003 riproduce la dizione del d.lgs.n. 18/2001, con riferimento dunque a “qualsiasi operazione che….comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro…preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda”. Si può dunque concludere che la disciplina in materia di trasferimento di azienda – diversamente, come si dirà, da quella sul trasferimento di ramo di azienda – è rimasta sostanzialmente invariata. Particolarmente significativa appare la circostanza che nella nuova formulazione vengano confermati i requisiti secondo cui l’attività economica organizzata debba preesistere al trasferimento e che debba conservare nel trasferimento la propria identità. Con tale precisazione il nuovo legislatore riconferma ciò che il vecchio legislatore aveva affermato in ordine ai requisiti dell’attualità e della stabilità dell'organizzazione al momento del trasferimento (su cui Cosio,2003,1293): requisiti che per alcuni comporterebbero la necessità che l’imprenditore prosegua l’esercizio della stessa attività svolta dal cedente (Santoro Passarelli, 2002,13). In sostanza, secondo questa impostazione, per stabilire se sia stata alienata un’entità economica realmente esistente occorre “che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa dal nuovo titolare, con le stesse attività economiche o con attività analoghe” (CGCE, Spijkers, 18.3.1986, C 24/85, in Foro it., 1989, IV,14). Per altri, viceversa, “la necessità di preservare l’identità dell’articolazione funzionalmente autonoma non costituisce un requisito ulteriore ed autonomo rispetto a quello della preesistenza, bensì un suo necessario completamento per evitare che, in occasione del trasferimento, le parti (cedente e cessionario) alterino la consistenza di tale articolazione con aggiunte e sottrazioni di beni o risorse umane, rispetto all’assetto organizzativo che la connotava nella sua pregressa attività. Naturalmente la conservazione dell’identità deve avvenire, come afferma espressamente il legislatore, nel trasferimento, mentre dopo di esso il cessionario ben potrà integrare nella propria struttura il bene acquistato”(Maresca, 2002, 26). Le due interpretazioni non appaiono incompatibili: per un verso, infatti, “il passaggio da un soggetto ad un altro di beni materiali o immateriali, coniugato con il proseguimento dell’attività può senz’altro costituire il dato discriminante per riconoscere esistenti i presupposti per l’applicazione della direttiva”(La Pergola, 1997). Per altro verso la circostanza che l’attività ceduta costituisca per la nuova impresa solamente un’attività accessoria, priva di rapporto di necessità con il proprio oggetto sociale non potrà avere l’effetto di escludere tale operazione dalla sfera di applicazione della direttiva (in tal senso v. CGCE, Vidal, 10.12.1998, C-127 e 229/96,C-74/97, punto 33, in Foro it.,1999,IV,392). In ogni caso “si deve necessariamente ammettere che una siffatta entità possa conservare la sua identità al di là del trasferimento qualora il nuovo imprenditore non si limiti a proseguire l’attività stessa, ma riassuma anche una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale specificamente destinato dal precedente predecessore a tali compiti”(CGCE, Temco, cit.); fermo restando che tali elementi, antecedentemente al trasferimento, siano stati stabilmente “organizzati” e persistano in tale condizione (CGCE, Rygaard, 19.9.1995, C-48/94). In sintesi il legislatore comunitario e, di poi, il legislatore italiano hanno fissato la soglia minima al di sotto della quale non è ravvisabile un trasferimento d’impresa, con la precisazione che l’assetto concreto delle singole componenti della fattispecie cambia “in funzione dell’attività esercitata, o addirittura in funzione dei metodi di produzione o di gestione utilizzati nell’impresa” (punto 18 della sentenza Suzen). Le uniche variazioni introdotte dal d.lgs.n.276/2003 rispetto al testo previgente sono due ed entrambe appaiono di scarso rilievo. La prima elimina la dizione del “fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”; dizione che costituiva l’attributo della “attività economica organizzata”. L’eliminazione appare di poco conto atteso che detto attributo è un corollario necessario di qualsiasi attività economica organizzata, ai sensi dell’art. 2082 cod.civ. La seconda variante specifica che il mutamento di titolarità di una attività economica organizzata debba avvenire “in seguito a cessione contrattuale o a fusione” Interpretata alla lettera la novella disposizione sembrerebbe far dipendere l’applicazione della fattispecie normativa del trasferimento di azienda dall’esistenza di una relazione contrattuale diretta tra cedente e cessionario, con esclusione dunque di una serie di casi ammessi dalla previgente disposizione, introdotta dall’art. 1 d.lgs.n.18/2001 (successione di affitti, di locazioni, di appalti, di concessioni , di autorizzazioni ecc., con rilevamento di persone e mezzi propri della gestione precedente). A ben vedere l’inciso introdotto dalla norma in commento – “cessione contrattuale” - va letto alla luce della giurisprudenza comunitaria che si è formata sull’identica formulazione contenuta nell’art.1 della Direttiva n.77/187, fin dal 1988 con le sentenze Daddy’s e Bork (in Racc.Uff., 739 e 3057; ma v. ancor prima Ny Molle Kro, id.,1987,5483, cit.da Roccella-Treu, 2002,296) . In effetti la Corte di giustizia “ha dato a questa nozione un’interpretazione
sufficientemente elastica per rispondere all’obbiettivo della direttiva che è quello
di tutelare i lavoratori subordinati in caso di trasferimento della loro impresa, ed ha
affermato che tale direttiva si applicava in tutti i casi di cambiamento, nell’ambito
di rapporti contrattuali, della persona fisica o giuridica responsabile dell’impresa,
che assume le obbligazioni del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti dell’impresa
stessa … Da questa giurisprudenza deriva che, affinché la direttiva trovi applicazione, non è necessario che esistano rapporti contrattuali diretti tra il cedente ed il cessionario” (citaz. dai punti 28 e 30 di CGE, 7.3.1996, Merckx, in Mass.giur.lav., 1996, 362; v. anche CGCE C-172/99 Oy Liikenne, in Racc.,745; CGCE C-29/1991 Redmond Stichting, in Racc. 1992, 3189). Se dunque la formulazione della direttiva n.77/187 ormai ricomprende “qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità”, lo stesso deve valere per la formulazione del decreto legislativo, in quanto formulata in termini identici rispetto all’archetipo comunitario: ora come allora il trasferimento di azienda, agli effetti del mantenimento dei diritti dei lavoratori, va dunque riferito ad una gamma eterogenea di fattispecie, comprensive, oltreché di un negozio traslativo, di una trasformazione societaria ovvero di un diritto di godimento, di natura reale o di fonte obbligatoria, o di un atto della pubblica autorità. D’altra parte il riferimento, operato dalla disposizione in commento, non solo alla “tipologia negoziale” bensì anche al “provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato” è un importante indice sintomatico di una ratio legis omnicomprensiva, malgrado la premessa limitante. Diversamente premessa e conclusioni si porrebbero in reciproco conflitto, con una grave perplessità sintattica e semantica della intera proposizione normativa. In verità il disposto normativo reca nell’antefatto un riferimento testuale alla direttiva comunitaria e nel corredo successivo un riconoscimento dell’acquis derivante dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. La tecnica compositiva è discutibile ma non del tutto eterodossa, essendo la combinazione di fonti comunitarie diverse. Diventa a questo punto di dubbia tenuta la giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui “il trasferimento del complesso aziendale deve avere a presupposto tra alienante e acquirente un nesso di derivazione giuridica, a qualsiasi titolo e a prescindere dallo schema giuridico utilizzato” (Cass. n.10688/1996, in Riv.it.dir.lav.,1997,II,572, n. Lambertucci; Cass. n.2254/96 , id.,395, n. Romei). Diventa in sostanza difficilmente sostenibile l’esclusione dall’ambito di operatività dell’art.2112 cod.civ., operata dalla Cassazione, del caso di una estinzione di concessione amministrativa con successivo affidamento della gestione del medesimo servizio ad altro imprenditore (Cass.n.572/2002, ivi, 2002,II, 855) ovvero della requisizione o sequestro di azienda con successivo affidamento della stessa a terzi o infine delle successioni mortis causa (v. ad es.Cass.n.672/1999,in Mass.giur.lav.,1999,382; Cass.n.6070/1997,ivi,1997, 1144; Cass.n.9025/1996,in Riv.it.dir.lav., 1996,II,572). L’unica variante effettiva nella nozione di trasferimento di azienda è introdotta in una sede normativa diversa da quella sua propria: il terzo comma dell’art. 29, dettante la nuova disciplina sull’appalto di servizi, dispone infatti che “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda” La perentorietà di simile affermazione contrasta con la giurisprudenza della Corte di Giustizia (in tal senso v. Foglia,2002, 222, con riferimento all’analogo disposto contenuto in molti contratti collettivi). In effetti la giurisprudenza comunitaria – come già si è detto - ritiene irrilevante l’assenza di rapporti contrattuali diretti tra i due appaltatori qualora il nuovo appaltatore utilizzi l’entità economica precedentemente gestita dal vecchio appaltatore ed in particolare assuma in quota significativa i lavoratori che erano stati alle dipendenze del precedente appaltatore (v. sent. Merks, cit. nonché la giurisprudenza sopra indicata; v. altresì Hidalgo, in Racc. Uff., 1998,I,8237; Vidal, in Dir.Lav.,1999,II,106; Collino, id.,2000,II,461; Lijkenne, id., 2001,II,160). In questi casi la norma dell’art. 29, co.3, va considerata recessiva in ragione della prevalenza dei principi della Direttiva, con l’effetto di dover essere disapplicata nei casi in cui la direttiva ha efficacia orizzontale, e cioè in tutti i casi in cui il nuovo appaltatore gestisca un servizio di interesse pubblico con poteri autoritativi (CGE, sentt. Burton, in Racc.Uff.,1982,I,555; Marshall I, id., 1986, 723; Foster, id.,1990, 3313) ovvero con l’effetto di determinare un diritto al risarcimento del danno conseguente all’azzeramento dell’anzianità di servizio, da richiedere nei confronti dello Stato italiano, essendo il disposto comunitario, come integrato dalla giurisprudenza comunitaria, preciso e incondizionato (CGE sent. Francovich, id.,1991,5403). 5. L’evoluzione
della nozione di appalto di servizi nell’ultimo decennio 5.1 - Quanto alla legge n. 1369/1960 va poi sottolineata l’evoluzione della interpretazione della legge ad opera della giurisprudenza di Cassazione negli anni ‘90, realizzata con il conforto della dottrina (Del Punta,1995 e 2002; De Luca Tamajo,2002). Tale giurisprudenza, con riferimento al settore dei servizi, aveva infatti smaterializzato la nozione di “organizzazione di impresa” richiesta dall’art. 1, l.n.1369 cit.; con l’effetto di ritenere leciti anche gli appalti a bassa intensità di capitale fisso (impianti, attrezzi ) e perfino gli appalti di sola manodopera, ritenendo sufficiente, oltre al lavoro degli addetti, l’esistenza di un’attività di coordinamento organizzativo da parte dell’appaltatore con gestione a proprio rischio, e di un idoneo know-how del personale, a seguito di corsi di aggiornamento professionale da parte del medesimo appaltatore-datore di lavoro; know-how da esplicare secondo protocolli di comportamento pure predisposti dallo stesso (v. già Cass. Sez.Un.n.10183/1990 in Foro it.,1992, I, 523,n.Scarpelli, laddove afferma che “l’appaltatore non si limita a somministrare solo il personale necessario per il funzionamento del servizio ma apporta beni immateriali di notevole valore, assolutamente indispensabili al raggiungimento del risultato economico che si è preposto il committente” ; da ultimo v. Trib. Napoli 11.8.2001, in Not.Giur.lav., 2002, 167). All’opposto, nell’ipotesi in cui l’appaltatore si limiti ad offrire prestazioni lavorative non qualificate – ad es. il facchinaggio – occorre comunque che le prestazioni offerte determinino un risultato utile, diverso ed ulteriore rispetto all’attività in sè e non siano organicamente inserite nel ciclo produttivo dell’appaltante (Trib.Roma,12.12.1996, in Lav.Giur., 1997, 210). In sostanza la dizione “con organizzazione dei mezzi necessari [per] il compimento ..di un servizio” prevista dall’art. 1655 cod.civ. da tempo non implica più l’esistenza necessaria, in capo all’appaltatore, di “macchine e attrezzature” che nella precedente lettura dell’art.1, l.n.1369 sembravano richieste. All’uopo basteranno le sole componenti immateriali qualora l’oggetto dell’appalto, in ragione delle sue caratteristiche e della tecnologia corrente, sia ragionevolmente limitato alle medesime . D’altra parte – è stato autorevolmente affermato (De Luca Tamajo, 2003) - “il comma 3 dell’art. 1 pone fuori dell’area della liceità l’ipotesi in cui l’appaltatore utilizzi capitali, attrezzature o impianti di proprietà dell’appaltante, ma nulla dice in ordine alla diversa ipotesi in cui l’appaltatore, nella predisposizione dell’opera o del servizio, non impieghi tali strumenti di produzione ed esaurisca il proprio contributo imprenditoriale nell’organizzazione di beni immateriali e del fattore umano”. In sintesi la legge n. 1369/1960 non poneva ostacoli testuali ad una interpretazione evolutiva che consentisse di ritenere leciti gli appalti dematerializzati, sempre più frequenti nei settori del terziario e della nuova economia. Lo stesso adattamento ha dimostrato il testo dell’art. 2112 cod. civ. laddove ha consentito lo scorporo dell’originaria azienda e la filiazione di un ramo “immateriale”, che per essere connotato dalla tecnicalità delle maestranze addette consentiva, nella nuova veste distaccata, una allocazione più efficiente delle risorse, in termini di riorganizzazione del lavoro, di resa produttiva e di ampliamento della gamma della committenza. Nell’uno e nell’altro caso la giurisprudenza si era dimostrata aperta alle nuove frontiere del terziario, dei servizi alle imprese, dell’impresa snella.
6.1 - La ridefinizione normativa dell’appalto di servizi non arreca innovazioni di sostanza alla giurisprudenza di Cassazione secondo cui “sono leciti gli appalti di opere e servizi che, pur espletabili con mere prestazioni di manodopera, costituiscono un servizio in sé, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell’appaltatore”: analogamente infatti la novella disposizione di legge ritiene che “la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore…può anche risultare …dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”. Il che significa che ordinariamente occorrono i “mezzi” e dunque le cose di cui parla il combinato disposto ex artt. 810 e 2555 cod.civ. e cioè le macchine e le attrezzature di proprietà dell’appaltatore. In via eventuale si può prescindere dall’esistenza fisica di tali mezzi in quanto vengano surrogati dall’esercizio di un potere organizzativo e direttivo che incorpora, nelle sue modalità di esplicazione, i predetti mezzi. E ciò non può che avvenire attraverso l’uso virtuale di quei mezzi mediante protocolli tecnici di utilizzo e mediante corsi di addestramento all’uso di quei mezzi e protocolli. Diversamente un potere organizzativo di tipo elementare, privo di un supporto scientifico e tecnologico, non potrebbe essere il surrogato dei “mezzi”, sicché le due proposizioni normative sarebbero incomponibili, in contrasto con il nesso di congiunzione voluto dal legislatore mediante l’uso della locuzione “anche” (conf. Alleva, 2003). D’altra parte è stata rimarcata in dottrina l’importanza dell’art. 84, co.2, del d.lgs.n. 276/2003 laddove “chiama sia le confederazioni che i sindacati di categoria ad individuare “indici presuntivi in materia di interposizione illecita ed appalto genuino”, specificando che essi dovranno tener conto “della rigorosa verifica della reale organizzazione dei mezzi e della assunzione effettiva del rischio tipico di impresa”: un’occasione preziosa – diremmo – per mettere a punto una piattaforma, appunto rigorosa, in materia di appalti” (Alleva,2003) 7. Le ragioni effettive
delle innovazioni : l’abolizione della parità di trattamento negli appalti interni 7.1 - La ragione della nuova disposizione sull’appalto di servizi non sta dunque nella ridefinizione della fattispecie, per renderla permeabile ai processi indotti dalle nuove tecnologie, attesoché la dizione elastica dell’art. 1 della l.n.1369/1960 aveva da tempo consentito una attualizzazione del dettato normativo. A ben vedere lo scopo precipuo del decreto consiste nella nuova
disciplina degli effetti, che non prevede più, per i dipendenti dell’appaltatore, un
trattamento retributivo e normativo “non
inferiore a quello spettante ai lavoratori dipendenti” dall’imprenditore
appaltante, come era previsto dall’art. 3, l.n.1369/1960 - ora abrogato dall’art.85
- per tutti gli appalti “da eseguirsi nell’interno
delle aziende”. Il decreto abolisce il principio di parità di trattamento con l’obbiettivo dichiarato di “modernizzare il quadro degli strumenti giuridici che presidiano il governo dei processi di outsourcing, incentivando forme di innovazione e di riorganizzazione delle imprese capaci di provocare ricadute sul piano della competitività e, di conseguenza, anche sul piano occupazionale” (Relaz.,pag.11). E’ di tutta evidenza che la pretesa modernizzazione altro non è che la ammissione della facoltà di ridurre i costi di produzione mediante la frammentazione del ciclo produttivo ed il ricorso a fornitori esterni che, non applicando i contratti collettivi alla propria manodopera, hanno costi del lavoro e prezzi di fornitura più convenienti rispetto a quelli propri di una gestione diretta. L’innovazione riversa i suoi effetti anche sul trasferimento di ramo di azienda, seguito da un successivo contratto di appalto tra cedente e cessionario. Ad una prima operazione di esternalizzazione, poi perfezionata da una successiva operazione di internalizzazione, infatti, non accederebbe più la garanzia di invarianza del costo del lavoro; garanzia prima assicurata dall’applicazione del principio di parità di trattamento e della correlativa solidarietà passiva tra appaltante ed appaltatore ai fini della corresponsione delle retribuzioni (eguali). Con l’effetto di aumentare i fattori di convenienza di trasferimenti di ramo di azienda puramente fittizi o di comodo; trasferimenti poi corredati da un successivo contratto di appalto in esclusiva di quei servizi già resi dal ramo aziendale esternalizzato, ed ora operativi ad un prezzo minore rispetto agli originari costi di produzione. In definitiva a parità di servizio prodotto, di organizzazione del lavoro e di tecnologia applicata, la doppia operazione negoziale sortirebbe puramente riduzioni del costo del lavoro ogni volta che il cessionario non applichi il contratto collettivo valevole per il cedente ed ogni volta in cui la soglia dimensionale del cessionario, a differenza del cedente ante trasferimento, sia inferiore ai 15 dipendenti (nella misura in cui l’inapplicabilità dell’art. 18, l.n.300/1970 possa sortire effetti collaterali di minore esigibilità dei diritti e dunque risparmi sulla integrazioni delle indennità di malattia, sulle maggiorazioni per straordinario ecc.).
La Cassazione ha infatti ricompreso nel regime di parità di trattamento anche gli appalti esterni inerenti, in modo principale o anche solo sussidiario, ausiliario o accessorio, al ciclo produttivo normale dell’impresa (Cass. nn. 4237/2000; 12641,11753,1924/1998; 814/1993; 8602/1992; 1083/1985; 6212/1981; 1496/1975); e cioè ogni volta che la produzione del bene o servizio da parte dell’imprenditore appaltante non sia possibile neppure parzialmente senza l’apporto produttivo dell’appaltatore (Cass.sez.un., n.446/1996). In sostanza la parità di trattamento verrebbe accordata anche ai lavoratori addetti alle imprese di somministrazione di semilavorati “destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli e prototipi forniti dall’impresa committente”, dando luogo ad una applicazione analogica della fattispecie regolata dalla legge n.192/1998 (art.1,co.1) in materia di subfornitura ( su cui v.Corazza,1998) Resterebbero fuori dal ciclo interno di produzione, e dal connesso effetto della parità di trattamento, solo i casi in cui “l’azienda dell’appaltante sia autosufficiente ed al terzo venga data in appalto una parte della produzione al fine di aumentarla” (Cass.n. 12641/1998). Di qui anche una interpretazione severa della nozione di trattamento paritario, comprensivo anche della paga di fatto abitualmente erogata (Cass.n.102/1968), congiunta ad un metodo , altrettanto severo, di confronto, non già tra gli opinabili trattamenti complessivi (teoria del conglobamento), bensì tra i più sicuri istituti, e dunque applicando, all’esito del confronto tra due istituti similari, quello di volta in volta più favorevole (teoria del cumulo: Cass.n.50 /1958). In sintesi il regime precedente, consentendo esternalizzazioni solo a parità di costo del lavoro – dato il rilievo paradigmatico attribuito al regime salariale e normativo applicato dalla impresa madre - ad un tempo valorizzava la funzione regolativa del contratto collettivo valevole per il core business (mediante l’estensione della sua sfera applicativa e la generalizzazione del dividendo calcolato sulla produttività di settore) e per altro verso ammetteva processi di decentramento recanti effettive ragioni di modernizzazione organizzativa. Ora, con l’abolizione del principio di parità di trattamento, si consente il frazionamento aziendale motivato dal solo fine di ridurre il costo del lavoro e si attiva un processo di downsizing (riduzione esasperata delle dimensioni produttive interne) che nell’immediato, forse, può consentire di reggere la competizione internazionale, ma nel medio periodo sortisce l’effetto contrario, posto che ricerca ed innovazione (di prodotto e di processo) sono attributi propri di una impresa di grandi dimensioni. Diverso è il caso della somministrazione di manodopera : qui il
decreto mantiene il principio di parità di trattamento del lavoratore somministrato
rispetto a quello applicato ai dipendenti della impresa utilizzatrice. Con effetti di disparità di trattamento, e di possibile violazione dell’art.3 Cost., tra quanto assicurato al lavoratore somministrato e quanto previsto per il dipendente dell’appaltatore, specie negli appalti dei servizi di sola manodopera (sia pure tecnicamente aggiornata dal datore di lavoro) dove l’elemento differenziale del potere organizzativo-direttivo, posto in capo all’appaltatore anziché all’utilizzatore, non sembra costituire un valido elemento giustificativo del diverso regime di trattamento. Nel caso di appalti di servizi, infatti, il potere direttivo-organizzativo dell’appaltatore è fortemente ridotto dalla inerenza del servizio reso rispetto al ciclo produttivo dell’appaltante; il che comporta necessariamente una compressione di quel potere in ragione della prevalenza del potere conformativo del committente. Un potere conformativo che, negli appalti di servizi di sola manodopera, agirebbe sul personale dell’appaltatore, sotto il profilo sostanziale, anche se formalmente quel potere conformativo verrebbe mediato dal conseguenziale, e spesso identico, comando dell’appaltatore. D’altra parte le ragioni funzionali del trasferimento del ramo di azienda, dell’appalto di servizi e della somministrazione di manodopera sono le medesime. L’eliminazione del principio di parità di trattamento, per la verità, non era prevista dall’art. 1, della legge delega n.30/2003, sicché l’introduzione nel decreto delegato di tale novella disposizione appare censurabile per eccesso di delega, in violazione dell’art. 76 Cost. (non anche in violazione dell’art. 141 Tratt. CE, data l’inapplicabilità dello stesso agli appalti di servizi: CGCE 17.12.2002, C-320/00, in Riv.giur.lav., 2003,II,117, n..Borelli).. 7.4 - Per un verso, infatti, l’oggetto è definito dal
comma 1 con riferimento alla sola “disciplina
dei servizi per l’impiego, con particolare riferimento al sistema del collocamento,
pubblico e privato, e di somministrazione di manodopera”. In proposito è semplice osservare che l’appalto non è un tipo di rapporto o di situazione identificabile nell’ambito dei “servizi per l’impiego”, del “collocamento” e neanche della “somministrazione” poiché attiene ad una gestione imprenditoriale di un servizio che giustifica l’autonoma imputazione di rapporti di lavoro in essere, che dunque non vanno riconvertiti in capo ad altro datore di lavoro operante sul mercato. In sostanza l’oggetto dell’art. 1 riguarda il sistema dei flussi di manodopera e non il regime dei rapporti di lavoro dei lavoratori “stanziali”. 7.5 - Per altro verso la riforma del regime degli appalti non rientra tra gli scopi della riforma, come identificati in premessa dal medesimo primo comma al fine di garantire “trasparenza ed efficienza al mercato del lavoro e a migliorare le capacità di inserimento professionale dei disoccupati e di quanti sono in cerca di una prima occupazione” Infatti i dipendenti di un appaltatore, in quanto restano in carico al medesimo, non vengono reimmessi nel circuito del mercato del lavoro. 7.6 - Coerentemente tra i criteri direttivi si fa menzione dell’appalto al solo fine di realizzare una “chiarificazione dei criteri di distinzione tra appalto e interposizione” (lett.l, punto3) anche mediante la “utilizzazione del meccanismo certificatorio di cui all’art.5” (ibidem,punto 7). In sostanza l’area di intervento posta dalla legge delega riguarda essenzialmente la interposizione-somministrazione , la cui esatta latitudine impone contestualmente, a contrario, la ridefinizione della nozione di appalto. Esula da tale area la rimodulazione del regime economico e normativo dei rapporti di lavoro facenti capo alla fattispecie.
Anche qui valgono le osservazioni fatte al punto precedente. 8. (segue) e la
ridefinizione della nozione del ramo di azienda ceduto 8.1 - Il secondo precipuo scopo della novella legge, evidenziato dall’ultimo inciso dell’art. 32 del decreto delegato, consiste nella ridefinizione della nozione di ramo di azienda agli effetti della applicazione dell’art.2112 cod.civ. La precedente formulazione (art.1, d.lgs.n.18/2001) riteneva il “trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata…preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità” Ora il dato storico della preesistente autonomia tecnico-funzionale
del ramo di azienda viene sostituito dalla rappresentazione soggettiva di una “articolazione funzionalmente autonoma di un’attività
economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del
suo trasferimento”. D’altra parte il venir meno del requisito della preesistenza comporta la caducazione del suo corollario: il mantenimento della identità all’atto del trasferimento. In effetti non si può mantenere qualcosa che già non si possiede (Passalacqua,2002,220). Infine non si precisa nulla in ordine alla sorte del ramo di azienda dopo la cessione. L’insieme di queste innovazioni, preannunciate dalle indicazioni della legge delega (n.30/2003), hanno indotto la dottrina più avvertita a porre il seguente interrogativo: “si può trasferire ex art. 2112 c.c. un ramo privo di qualunque autonomia nell’organizzazione del cedente, che tuttavia la acquisti, nella valutazione delle parti in sede di contratto di trasferimento e solo in quel momento, per poi poterla perdere, anche subito dopo, perché diversamente integrato e organizzato (o addirittura fatto cessare) dal cessionario? Ha senso una disciplina di questo genere? O meglio, non è forse questo un modo per riproporre, nella sostanza, la formula dell’originario d.d.l.n.848, che esplicitamente aboliva il requisito dell’autonomia funzionale del ramo, requisito che, per quanto di incerta definizione, aveva una sua innegabile ragion d’essere?”(Cester,2003) L’innovazione rischia di ripristinare un’ampia latitudine della nozione di ramo aziendale; latitudine che era stata resa possibile dal vuoto legislativo preesistente al d.lgs.n.18/2001, con l’effetto di legittimare le spinte alla liberalizzazione del regime delle esternalizzazioni, in danno dei lavoratori. E’ stato infatti osservato che l’art. 2112 cod.civ. ha subìto “una sorta di mutazione, giacché da norma invocata dai lavoratori a protezione dei loro diritti in caso di sostituzione del datore di lavoro, tende ora piuttosto a rappresentare un “ombrello” impugnato dall’imprenditore per conferire unità alle attività, alle strutture produttive ed alla manodopera esternalizzata” (Romei, 1999; v.anche Alleva,2002,23; Andreoni, 2002, 65). In tal modo, infatti, vengono estromessi i dipendenti del ramo di azienda ceduto, senza il loro consenso (altrimenti necessario, secondo la disciplina civilistica della cessione di contratto) e viene evitata la complessa procedura dei licenziamenti collettivi ( e ancor prima gli oneri della Cig-s). D’altra parte con la medesima operazione si può realizzare il trasferimento in capo al cessionario degli oneri economici di gestione del personale, ed in particolare del Tfr, salvo accollare all’Inps il relativo onere in caso di successivo fallimento del cessionario (v. Corte di Appello di Napoli 23.3.2001 e Trib.Nocera Inferiore 29.5.2001, in Riv.giur.lav., II, 283 e 564). Più spesso il trasferimento della (porzione di) attività, mezzi e personale avviene a favore di una società costituita ad hoc dalla impresa cedente, che mantiene sulla predetta società il controllo azionario di maggioranza. Successivamente il cedente stipula con il cessionario un contratto in esclusiva di appalto di servizi (o di franchising, di distribuzione commerciale, di somministrazione o di subfornitura) che riporta nell’alveo originario del ciclo produttivo del cedente le attività prima esternalizzate (v.Cass.n.4873/1995, in Mass.giur.lav., 1995,731). Con l’effetto finale di un notevole risparmio degli oneri di gestione, diretti e indiretti, se il cessionario (poi divenuto appaltatore) non applica il contratto collettivo applicato dal cedente e se ha, diversamente dal cedente, una soglia dimensionale non superiore a 15 dipendenti, rilevante ai fini della applicazione della normativa sulla stabilità reale e sui diritti di attività sindacale.
Alla preesistenza di un nucleo organizzato si affianca poi l’ulteriore
circostanza che l’entità economica, dopo il trasferimento, conservi la propria
identità: il che risulta dal fatto “che la
sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa dal nuovo titolare, con le
stesse attività economiche o con attività analoghe” (sent. Spijkers,
18.3.1986, punto 12, in Foro it., 1989, IV, 14; conf. sent. Bork, cit.; Redmond-Stichting
cit.). L’insieme di queste due proposizioni (preesistenza e continuità di un nucleo organizzato) giurisprudenziali trova ora una sicura sponda di riferimento nella più recente formulazione della Direttiva comunitaria sul trasferimento di azienda secondo cui “è considerato come trasferimento…quello di un’entità economica che conserva la sua identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria”(art.1,lett.b, Dir.n.23/2001). La giurisprudenza nazionale ha fatto tesoro di questo orientamento , respingendo l’idea di una autonomia funzionale del ramo di azienda meramente potenziale (affermata da Pret. Milano,16.9.1998, in Arg.dir.lav., 1998,935) ed affermando il carattere strutturale e dunque preesistente del ramo di azienda che non può essere “creato artificiosamente dall’imprenditore al momento del trasferimento al fine di qualificare l’atto stesso come trasferimento d’azienda” (così Pret.Genova,28.10.1998, ivi,1002) In effetti è stato osservato che “un assetto organizzativo strumentalmente realizzato in prossimità della cessione, potrebbe disvelare intenti elusivi”(Foglia,2002,230). In sostanza – per dirla con la Cassazione – il ramo di azienda “deve presentarsi come una sorta di piccola azienda in grado di funzionare in modo autonomo, e che non deve rappresentare al contrario il prodotto dello smembramento di frazioni non autosufficienti e non coordinate tra loro, né una mera espulsione di ciò che si riveli essere una pura eccedenza di personale. Con queste caratteristiche e con queste limitazioni, quindi, il ramo di azienda deve preesistere alla vicenda traslativa, nel senso che già prima esso deve essere identificabile e idoneo a funzionare autonomamente”. Con la doverosa precisazione secondo cui “in alcuni casi tale autonomia possa – in alcuni settori o aree produttive in cui le strutture materiali assumono scarsa se non nessuna rilevanza – configurarsi, anche in presenza di trasferimento di sola manodopera e quindi di soli lavoratori, che, per essere addetti ad un ramo d’impresa e per avere acquisito un complesso di nozioni e di esperienze, siano capaci di svolgere le loro funzioni anche presso il nuovo datore di lavoro, potendosi, appunto, la suddetta autonomia concretizzare non solo attraverso la natura e le caratteristiche della concreta attività spiegata, ma anche in ragione di altri significativi elementi, quali ad esempio, la direzione e l’organizzazione del personale, il suo specifico inquadramento, le peculiari modalità di articolazione del lavoro e i relativi metodi di gestione” (cit. da Cass.n.17207/2002, in Foro it.,I,2003, 110; conf. Cass. n.15105/2002, ibidem.,104; nello stesso senso v. anche Cass.nn.12554 e 4010/1998; 11575/1997). In sintesi ramo di azienda è per la Cassazione una “articolazione funzionalmente autonoma dell’attività economica organizzata laddove “l’autonomia funzionale riassume le condizioni – di carattere produttivo, gestionale e organizzativo – perché la parte o ramo di azienda possa avere una vita sua e sia così separabile dal complesso aziendale generale”. Affermazione questa avversata da una parte della dottrina laddove si afferma che “se appare decisiva la coesione funzionale e organizzativa delle attività cedute, non è postulata anche una sua autonomia gestionale o amministrativa” (De Luca Tamajo, 2002,30) Ora la novella legislativa, sostituendo alla preesistenza della articolazione la individuazione della medesima al momento della cessione, rischia di elidere la sussistenza necessaria di una effettiva autonomia del ramo produttivo. Conseguentemente verrebbe meno ogni disputa in ordine agli attributi minimi di tale articolazione, ormai non più esistente dal punto di vista strutturale. L’esito interpretativo – tendente ad accreditare la sostituzione del profilo storico-strutturale con altro negoziale-sovrastrutturale, con effetti di liberalizzazione dei trasferimenti di rami d’impresa - non è per vero obbligato. In effetti “c’è da chiedersi se quella sensibilità [verso lo scenario economico dei nuovi assetti e processi organizzativi delle imprese] sia dettata unicamente da esigenze pragmatiche, collegate alla indubbia difficoltà di individuare un ramo d’azienda che sia chiaramente “separabile” come tale nell’organizzazione del cedente, visti i normali intrecci e collegamenti tra le varie parti dalle quali quest’ultima è composta, o se si tratti della conferma, sul tema in oggetto, di un cambiamento di rotta più generale”(Cester,2003); cambiamento che tende ad accreditare come ramo trasferibile “un servizio che viene realizzato in funzione delle esigenze dell’azienda, ma che può essere oggetto anche di una valutazione economica considerato in se stesso e, quindi, a prescindere dalla funzione che è chiamato ad assolvere all’interno dell’organizzazione dell’impresa”(Maresca,2002,24-25). Il cambio di rotta, in verità, appare assai problematico perché in evidente collisione con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, laddove questa ritiene indefettibile il carattere di stabilità (e dunque non di improvvisazione) della parte di azienda oggetto della cessione (Cester,2003); collisione altresì con il principio di inderogabilità proprio dell’art. 2112 c.c., che verrebbe messo in discussione ove l’applicazione delle garanzie ivi previste fosse in definitiva consegnata all’accordo tra cedente e cessionario (Santoro Passarelli,2001, 583). A tale proposito, è stato osservato di recente (De Felice M.,2003) che “a ben vedere la stessa formulazione dell’art. 32 del d.lgs. in esame consente una interpretazione coerente con i principi di diritto comunitario contenuti nella direttiva 23/2001, evitando la censurabilità della norma sotto il profilo della violazione del canone comunitario. In particolare, l’uso dell’espressione “identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento” descrive la fase (da sempre di competenza di cedente e cessionario) di mera definizione e delimitazione dell’entità oggetto della cessione. Tale entità tuttavia, non potrà risultare priva dei requisiti di autonomia funzionale e di organizzazione dei mezzi (personali e/o materiali) che rappresentano, sia per la norma nazionale che per la direttiva comunitaria, condizioni imprescindibili di applicabilità del particolare regime circolatorio.” Insomma un conto è identificare, altra cosa è costituire. La ricognizione è juris tantum ed ha lo stesso valore di presunzione di prova che ha il nomen juris ai fini della subordinazione; resta dunque pur sempre ammissibile la prova contraria in ordine all’effettiva insussistenza di una autonomia tecnico-funzionale del ramo ceduto; prova contraria a carico del lavoratore, interessato a far valere l’illegittimità del trasferimento, ai fini della permanenza del suo rapporto di lavoro in capo al vecchio datore di lavoro, che ha ceduto il ramo aziendale. L’identificazione per via negoziale del ramo autonomo, d’altra parte, non può comunque avere un valore juris et de jure, con effetti di diritto sostanziale, oltre il profilo processuale del riparto dell’onere della prova ; e ciò non solo per l’intrinseco valore semantico del verbo “identificare”, bensì anche per evitare collisioni – oltreché con i principi di inderogabilità delle norme imperative di diritto e con le direttive comunitarie - con quanto disposto, in apertura, dalla medesima norma in materia di trasferimento di azienda. Se infatti la nozione di azienda soggetta a trasferimento è di tipo storico-strutturale, dovendo l’attività economica organizzata preesistere al trasferimento e conservare in sede di trasferimento la propria identità, è davvero arduo sostenere il contrario per il ramo di quella medesima azienda, in ragione del fatto che la sede normativa è unica e dunque fa necessariamente corpo attorno ad una nozione unitaria della fattispecie, sia essa totale o parziale. E ciò particolarmente dopo aver ammesso una nozione immateriale di azienda (e di ramo di azienda), non più presidiata dal contorno di macchine ed attrezzature bensì enucleata da una finalizzazione economica, assistita da un supporto organizzativo e contabile unificante. Si vuol dire in buona sostanza che non c’è più una differenza ontologica tra azienda e ramo di azienda per il buon motivo che entrambe le nozioni sono virate nella doppia accezione di impresa e di ramo di impresa: il primo scenario ammetteva una possibile dissociazione tra azienda e ramo di azienda. In un caso infatti dovevano essere presenti macchine ed attrezzature; nel secondo non necessariamente. L’accezione corrente del trasferimento, in quanto riferita all’impresa ed alla sua porzione, non richiede alcuna scissione concettuale ed anzi implica una unitarietà concettuale. In sintesi può concludersi che, come non vi è difficoltà ad ammettere il trasferimento di unità produttive di beni fisicamente distinti, allo stesso modo non può aversi dubbio in ordine alla legittimità di trasferimenti di parti di impresa che, prima della vicenda traslativa, fossero caratterizzate da un impianto dipartimentale e da una imputazione contabile autonoma, funzionando come centri di costo dotati di budget propri; insomma come segmenti virtuali di impresa, ciascuno dei quali dotato di una autonoma vis economica.. Il carattere immateriale di tale autonomia impone peraltro una grande attenzione alla configurazione del prima e del dopo (anche ai sensi dell’art. 1362, co. 2 cod.civ.), poiché solo un’ottica distaccata dal momento del trasferimento può mettere a fuoco la consistenza effettiva di quell'autonomia (Romei, 2003). Occorre in sostanza che l’autonomia come centro di costo non sia una virtù “teologale”, discendente dal fatto traslativo, ma che all’opposto abbia avuto e mantenga una storia, a monte ed a valle del trasferimento. In sostanza il requisito della “conservazione nel
trasferimento della propria identità”, ora previsto per il trasferimento di impresa
ma non anche per quello di ramo di impresa, è comunque richiesto stante “l’esplicita
formulazione della direttiva comunitaria 2001/23 che fa espresso riferimento ad “un’entità economica che conserva la propria
identità” attribuendo alla nozione caratteristiche di stabilità strutturale che
dovrebbero metterci al riparo da interpretazioni eccessivamente disinvolte, pur
astrattamente riconducibili al testo normativo. Il concetto di “conservazione di identità” infatti
presuppone, logicamente la ontologica preesistenza della identità stessa ed una sua
permanenza per un tempo apprezzabile.” (De
Felice M.,2003) Insomma “l’accento si sposta dall’elemento meramente temporale (la “preesistenza”) a quello funzionale (il collante fornito dall’organizzazione) che però attraverso il riferimento alla stabilità mantiene un necessario prius temporale” (Cosio,2003). Si potrebbe per vero obbiettare che l’impresa da trasferire, in quanto universitas, non può che preesistere e restare identica a sé stessa. All’opposto il ramo aziendale nel corpo dell’azienda non è mai logicamente scindibile, essendo legato al corpo materno da innumerevoli fili; solo al momento del distacco prende un suo rilievo autonomo per il solo fatto di essere valutato come un insieme economicamente valido. D’altra parte, poiché tutto può ricondursi in forma di merce, in ragione del fatto che le parti negoziali, nei termini ritenuti più opportuni, possono sottomettere il valor d’uso al valor di scambio (from the Worth to the Value), non si vede perché altrettanto non possa valere per un ramo d’impresa ceduto. Tali affermazioni non appaiono condivisibili: esse infatti sono coerenti nella logica commerciale, volta a favorire i fenomeni circolatori dei titoli; all’opposto il nuovo art. 32 continua a radicare il trasferimento di impresa nell’ambito del diritto del lavoro, ai soli fini del mantenimento dei diritti dei lavoratori. Un mantenimento che prescinde dalle sorti, pur magnifiche e progressive, della valorizzazione del capitale ; un mantenimento che anzi ipotizza un filo d’Arianna nel corso della vicenda; un grappolo produttivo, sia pure virtuale, che mantiene compatto il lavoro comune. Nulla vieta del resto che “sian date le trombe” ad ogni trapasso, con le regole tuttavia del diritto privato e dunque con l’acquisizione del previo consenso di ogni lavoratore ceduto. Insomma dare agli affari ciò che è degli affari. 9. Il trasferimento
fraudolento di ramo di azienda Il caso Standa (e cioè la vendita fraudolenta di un supermercato ad un imprenditore poi fallito, con successivo accollo del tfr a carico del fondo di garanzia Inps: v. Trib. Nocera Inferiore, 29.5.2001, in Riv.giur.lav., 2002, II, 564, n.Trimboli; Corte di Appello Napoli, 23.3.2001, ivi, 283, n.Serreti) impone un cenno sulle cessioni fraudolente di rami di imprese e di abuso della personalità giuridica (Alleva, 2003). Il tema acquista nuovo vigore in ragione dell’eliminazione, in sede di riforma della disciplina della cessione di ramo di azienda, del requisito della permanenza dell’identità autonoma: si è già detto che in via interpretativa tale omissione può essere colmata dall’interprete. E’ di tutta evidenza, comunque, che un’accorta gestione della disciplina antifraudolenta può essere di aiuto in tutti le situazioni in cui, per le particolarità del caso o per l’orientamento della giurisprudenza locale, la prospettiva di un utilizzo integrato e “progressivo” dell’art.2112 cod.civ. non appaia praticabile. E’ dunque il caso di sottolineare che “la giurisprudenza Standa” ha attenuato l’onere probatorio in tema di frode in ordine alla causa ed ai motivi comuni alle parti contraenti ricorrendo allo strumento delle presunzioni. In particolare la giurisprudenza ha dato rilievo, ai fini della presunzione di frode, alle seguenti circostanze, ritenute significative anche in via disgiuntiva (su cui amplius v. De Felice M.,2003): - qualità del cedente e del cessionario (incroci di partecipazioni azionarie, identità degli amministratori; relazioni contrattuali in esclusiva); - inadeguatezza
del prezzo di cessione delle merci, delle attrezzature, del ramo di impresa; - determinazione
equivoca delle poste attive e passive; - modalità
anomale di pagamento (con eccessivi differimenti); - insussistenza
di garanzie da parte dell’acquirente; - insussistenza
di garanzie del cedente in ordine al pro quota idealmente maturato del Tfr; - disdetta
delle utenze di servizio, dei contratti di fornitura e del contratto di affitto da parte
del cedente, di contro alla normale perduranza prevista dall’art. 2558 cod.civ. e
dall’art. 36, l.n.392/1978; - insufficiente
approvvigionamento di merci e materie prime da parte del cessionario; - mancato
esercizio, da parte del cessionario, dei poteri direttivi sul personale; - esercizio
apparente dell’attività di impresa da parte del cessionario; - esistenza
di accordi sindacali limitativi del licenziamento collettivo ad opera del cedente. A tal fine appare di grande aiuto la circostanza che già in sede di esame congiunto sindacale, ex art. 47, l.n.428/1990, siano state esaminate, accanto alle motivazioni della cessione, anche le concrete modalità della stessa. Qui veramente si sente la mancanza della garanzia di precisi diritti di informazione, data l’assenza di previsione dei medesimi sia da parte dell’art. 47 cit. sia da parte dei contratti collettivi. 10. Il regime della
solidarietà Con disposizione finale l’art. 32 dispone che ove tra alienante ed acquirente, successivamente alla cessione di ramo di azienda, intervenga un contratto di appalto che implichi l’utilizzazione del ramo medesimo, tra appaltante ed appaltatore opera un regime di solidarietà a favore dei dipendenti dell’appaltatore nei limiti di cui all’art. 1676 cod.civ., e dunque fino a concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore al momento della domanda proposta dai dipendenti. Per gli altri appalti, non coinvolgenti rami di imprese cedute, diversamente dispone l’art.29 laddove elimina il limite fino alla concorrenza del debito, sostituendolo con il limite temporale annuale per l’esperibilità dell’azione. La differenza di trattamento non viene giustificata nella relazione illustrativa ed è difficilmente giustificabile. Tra l’altro non si vede perché l’esternalizzazione di un ramo di azienda poi seguita da una internalizzazione debba determinare un regime di solidarietà con una capienza più limitata rispetto a quella prevista per la generalità degli appalti. All’opposto dovrebbe contemplarsi un regime privilegiato, atteso che il personale in questione era, prima della cessione, alle dipendenze del cedente ed ora versa “in una situazione nella quale l’applicazione dell’art. 3,l.n.1369/60 sarebbe stata particolarmente opportuna, trattandosi di lavoratori che essendo stati dipendenti dell’appaltante, già godevano del trattamento da questo praticato e che, dopo la cessione del ramo e il successivo contratto di appalto, sovente continuano a lavorare fianco a fianco dei loro ex compagni di lavoro o comunque nell’ambito del ciclo produttivo dell’appaltante” (Cester, 2003,98). In sostanza la disposizione in commento ( e cioè l’art. 32, u.co.) sembra incostituzionale per violazione del canone di ragionevolezza e per disparità di trattamento, entrambi imposti dall’art. 3 Cost. E’ bene precisare comunque che la tutela di cui si discute riguarda il periodo successivo alla cessione del ramo di azienda, posto che per il periodo precedente opera il disposto dell’art. 2112 cod.civ., con l’effetto di determinare la piena responsabilità solidale tra cedente e cessionario per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Detta disposizione va a vantaggio , inoltre, di tutti i lavoratori che comunque afferiscono al ramo di azienda ceduto, non essendo stato raccolto dal legislatore delegato il suggerimento di limitare la tutela ai soli dipendenti “originari dell’appaltatore” (Passalacqua, 2002, 225). 11. Esternalizzazioni ed
appalti nelle pubbliche amministrazioni L’ art. 6 della legge delega n. 30/2003 prevede che le disposizioni in esame non siano applicabili al personale delle pubbliche amministrazioni ove non espressamente richiamate. Pur mancando un esplicito rinvio deve ritenersi che la riforma dell’art. 2112 cod.civ. sia applicabile alle p.a. nei limiti del riferimento operato dal primo comma dell'art.32 alle direttive europee in materia. Queste ultime, come noto, lasciano al di fuori della loro sfera di applicazione “la riorganizzazione delle strutture della pubblica amministrazione, nonché il trasferimento di funzioni amministrative da una pubblica amministrazione a un’altra”(CGCE 15.10.1996, C-.298/94, Henke,Racc.,4989). Le direttive comunitarie viceversa si applicano ove un ente pubblico rilevi le attività di un ente privato (CGCE, 26.9.2000, C-175/99, Mayeur, Racc.,7755) o nell’ipotesi opposta purché fin dall’origine i dipendenti dell’ente pubblico, poi transitati presso l’ente privato (anche quello costituito da un altro ente pubblico che ne detenga le azioni), “siano stati inizialmente tutelati in quanto lavoratori in base al diritto nazionale nell’ambito del diritto del lavoro”(CGCE 14.9.2000, C-343/98, Collino, Racc., 6659). Poiché dalla seconda privatizzazione, realizzata con la legge n. 59/1997 i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono soggetti alla disciplina comune del diritto civile, può concludersi per l’applicabilità del nuovo regime anche ai casi di traslazione da un ente pubblico ad un ente privato. Quanto alla disciplina degli appalti il richiamo, operato dall’art. 29 del d.lgs.n.276/2003, all’art. 1655 cod. civ. determina l’applicazione della novella disposizione in tutti i casi in cui sia operante la disciplina codicistica; e cioè nei rari casi in cui non sia operante la disciplina speciale sugli appalti pubblici. RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI Alleva e altri (2002), Lavoro: ritorno al passato, Roma, Ediesse Alleva (2003), Ricerca ed analisi dei punti critici del decreto legislativo n. 276/2003 sul mercato del lavoro, in Riv.giur.lav., fasc. n.4. Andreoni (2002), Precarizzazione del lavoro e tutele nel mercato, in Ghezzi e altri (a cura di ), Il Libro bianco e la Carta di Nizza, Roma, Ediesse. Bonomi (1997), Il capitalismo molecolare, Torino, Einaudi. Carinci M.T. (2000), La fornitura di lavoro altrui, Milano, Giuffrè Carinci M.T.(2003), La legge 14 febbraio 2003, n.30, Milano, Ipsoa. Cester (2003), Trasferimento di ramo d’azienda, direttive comunitarie e garanzia dei diritti dei lavoratori, in Carinci M.T. (2003) Corazza (1998), Appalti interni all’azienda, in Mass.giur.lav., 854. Cosio (2003), La cessione del ramo d’impresa, in Dir. Prat.Lav.,n.20. Dardi (1983) Contratti di lavoro, licenziamenti e cassa integrazione, in Riv. internaz. scienze soc., fasc. 2-3 De Felice M.(2003), Relazione al Convegno del 3 ottobre 2003 organizzato a Roma dalla Consulta giuridica della Cgil su “Appalti, somministrazione e trasferimenti di azienda: gli effetti del d.lgs.n.276/2003” De Luca Tamajo (2002), Le esternalizzazioni tra cessione di ramo di azienda e rapporti di fornitura, in De Luca Tamajo (a cura di) , I processi di esternalizzazione, Napoli, Novene, 9 De Luca Tamajo (2003), Metamorfosi dell’impresa e criteri di imputazione dei rapporti, Relazione al Convegno “L’impresa fra esternalizzazione e processi di smaterializzazione: le ricadute sul rapporto di lavoro”, Verona 31.1-1.2.2003. Del Punta (1995), Appalto di manodopera e subordinazione, in Giorn.dir.lav.rel.ind.,625 Del Punta (2002), Problemi attuali e prospettive in tema di interposizione di manodopera, in Arg.dir.lav., 289. Del Punta (2003), Commento all’art. 1, co.2, lett.m,n,o, in Carinci M.T. (2003) Foglia (2002), L’attuazione giurisprudenziale del diritto comunitario del lavoro, Padova Garofalo M.G.(2002), Pluralismo, federalismo e diritto del lavoro, in Riv.giur.lav., I, 401. Garonna (1984), L’economia della cassa integrazione guadagni, Padova. La Pergola (1997), Conclusioni nella causa Suzen Maresca (2002), Le novità del legislatore nazionale in materia di trasferimento di azienda, in Santoro Passarelli-Foglia (2002) Passalacqua (2002), Patto per l’Italia…, in Dir. Lav.,214 Roccella-Treu (2002), Diritto del lavoro della Comunità europea, Padova Romei (1999), Cessione di ramo di azienda e appalto, in Giorn.dir.lav.rel.ind., 329. Romei (2003), Azienda, impresa, trasferimento, in Giorn.dir.lav.rel.ind. Santoro Passarelli (2001), La nozione di azienda trasferita tra disciplina comunitaria e nuova normativa nazionale, in Arg.dir.lav.,575 Santoro Passarelli (2002), La nozione di azienda trasferita tra disciplina comunitaria e nuova disciplina nazionale, in Santoro Passarelli-Foglia (2002) Santoro Passarelli G.- Foglia (2002), La nuova disciplina del trasferimento d’impresa, Milano. |