| La ricerca e la analisi
dei punti critici del decreto legislativo
276/2003 in materia di occupazione di Piergiovanni Alleva 1 - Dal
“Libro bianco” al decreto delegato: una parabola poco confortante 2 - Le due
“aree tematiche” del Decreto delegato ed i relativi istituti 3 - La separazione del lavoro dall’impresa: somministrazione di lavoro, appalti (di sola manodopera), comando di lavoratori. 4 - La separazione del lavoro dall’impresa: i trasferimenti di ramo d’azienda e le modifiche all’art. 2112 5 - La Panoplia dei rapporti precari: rapporto di lavoro subordinato: intermittente, ripartito e a part-time 6
6 - La panoplia dei rapporti precari: i rapporti di lavoro di tipo
formativo: Apprendistato e contratti d’inserimento 7 - La panoplia dei rapporti precari: rapporti di lavoro autonomo: lavoro a progetto e lavoro occasionale 8 - La certificazione dei contratti di lavoro:consulenza qualificata o mordacchia?
§ 1. Dal “Libro Bianco”
al Decreto delegato: una parabola poco confortante. Il Decreto legislativo n. 276 del 10 settembre 2003 di attuazione della legge-delega 14 febbraio 2003, n. 30, non ancora pubblicato in G.U., ma il cui testo è ormai universalmente noto, non può non apparire, agli occhi di chi ha seguito, a partire dal “Libro Bianco”, l’intera parabola del progetto governativo di riforma del diritto del lavoro, un provvedimento, per così dire, “in tono minore”. È venuta meno, infatti, e per
fortuna, l’ambizione maggiore, incidente sui principi fondamentali e “filosofici”
del diritto del lavoro, che animava il “Libro Bianco”, quella cioè di rivedere
il sistema delle sue fonti, sovvertendone sostanzialmente, se non formalmente, la
gerarchia. L’idea cioè di render sistematicamente derogabili le norme di legge da
parte delle previsioni dei contratti collettivi di vario livello, e queste dalle
pattuizioni dei contratti individuali, nei quali, ovviamente, il datore di lavoro può far
valere la sua maggior forza contrattuale. Un sistema “ad imbuto”, per
così dire, che avrebbe eliminato l’architrave su cui il diritto del lavoro si
appoggia, ossia la inderogabilità della norma di legge e, subordinatamente, della norma
collettiva, con abbassamento del baricentro vero della regolazione del rapporto al livello
individuale. Non sono, poi, stati portate a
compimento – perché relegate, almeno per ora, nel disegno di legge 848 bis –
alcune proposte di fortissimo impatto negativo, come la manomissione della tutela di
stabilità reale (art. 18) per i dipendenti delle imprese di nuova costituzione e la
previsione di legittima apposizione di clausole arbitrali direttamente al contratto
individuale di lavoro, che, di fatto, avrebbe reso i lavoratori cittadini “di serie C”,
impossibilitati, in concreto, a rivolgersi, per la tutela dei loro diritti, ai Tribunali
della Repubblica. Per altro verso, sono rimaste lettera
morta le promesse di creazione di un nuovo, più efficiente e più ricco sistema di
ammortizzatori sociali, che nella filosofia del “Libro Bianco” avrebbe dovuto
riequilibrare il complessivo ordinamento del lavoro all’insegna della (comunque
inaccettabile) proposta di scambio “meno tutele nel rapporto di lavoro; più tutele
nel mercato del lavoro”. Difficile dire se al Governo di Centro-Destra siano mancati,
qui, i mezzi finanziari e/o la volontà e praticabilità politica della proposta, ma quel
che è certo è che anche per questa parte le ambizioni del “Libro Bianco” si
sono rivelate, in definitiva, velleitarie. Ciò che è stato effettivamente
partorito è, dunque, un provvedimento tutto sommato tradizionale, dal punto di vista del
metodo, molto più consono alla visione del mondo di un piccolo-medio industriale del
nord-est, o di uno scaltro consulente del lavoro, che a quella di un sociologo o di un
economista, teorici del neo-conservatorismo. Un provvedimento, dunque, che, più che
altro, mette in fila una serie di bersagli, cioè di istituti del diritto del lavoro, la
cui disciplina è apparsa agli estensori troppo garantista per i lavoratori,
sottoponendola a peggioramenti sistematici, nei quali è spesso riconoscibile l’eco
di orientamenti giurisprudenziali filo-datoriali rimasti, però, minoritari, ed ora,
invece, spavaldamente legificati; ovvero che appronta, con la stessa ispirazione,
discipline sostitutive. Il tutto con una tecnica alquanto mediocre, che inciampa di
frequente in contraddizioni, oscurità, rischi di incostituzionalità e aporie
logico-giuridiche. Ciò non significa che si tratti di un
provvedimento legislativo poco pericoloso o sottovalutabile, soprattutto per la “massa
critica” che l’accumulo di rapporti precari vecchi, nuovi e riformati può,
infine, determinare, con effetti di disgregazione ed esplosione dell’assetto
complessivo del mercato del lavoro, ma anche, e non secondariamente, per il messaggio
politico-sociale che la “riforma” trasmette. Che è il messaggio della
mercificazione del lavoro, della precarizzazione come condizione inevitabile ed accettata
della nuova economia, del diniego in qualche modo pregiudiziale dell’idea del lavoro
come mezzo di espressione e realizzazione della personalità. Il tutto nel quadro inquietante di una
mal celata propensione autoritaria. Si consideri, in proposito, il ruolo che i disposti
positivi del decreto riservano alla contrattazione collettiva: all’apparenza si
tratta di un ruolo assai ampio e determinante, perché i rinvii della legge alla
contrattazione sono molto numerosi, con affidamento alla contrattazione di profili
essenziali (es.: stabilire i casi in cui si può ricorrere allo “staff leasing”,
o al contratto di lavoro intermittente, ecc.), di talché sembrerebbe che le nuove
discipline implichino, comunque, un apporto democratico, consensuale, partecipativo. Ma basta, poi, considerare, da un
lato, che nessun requisito misurabile di rappresentatività degli interlocutori sindacali
viene stabilito per la conclusione di quegli accordi, e, dall’altro, che per l’eventualità
di mancato consenso è sistematicamente previsto un intervento sostitutivo della
disciplina che da essi sarebbe dovuta scaturire tramite decreti ministeriali, per
confermare la peggiore delle diagnosi: si tratta di una contrattazione senza garanzie di
effettiva democraticità rappresentativa e sotto ricatto di intervento unilaterale del
Ministero, e, dunque, in definitiva, della semplice ricerca di un alibi contrattuale. Più in generale, ci sembra si possa
dire che, alla meglio, il ruolo della contrattazione collettiva nella visuale degli
strateghi della flessibilità è un ruolo transeunte, destinato ad estinguersi,
come insegna la parabola della disciplina dei contratti a termine e dei contratti di
lavoro interinale: un tempo la casistica delle ipotesi di legittima stipula era in larga
parte affidata alla contrattazione collettiva, ora, sia per gli uni che per gli altri, con
il Dlgs. n. 368/2001 e con il comma 4° dell’art. 20 del decreto, la contrattazione
collettiva è messa fuori gioco, ed è la legge che stabilisce ipotesi evanescenti (“ragioni
di carattere tecnico, produttivo, organizzativo, sostitutivo”), rinviando, in
sostanza, ai contratti individuali. E non è solo la democrazia sociale ad
essere aggirata, ma anche quella delle istituzioni, perché, a ben vedere, prima si è
posto il Parlamento di fronte ad un testo di legge-delega “da prendere o lasciare”,
ma comunque assai generico con riguardo alle discipline concrete dei vari istituti o
tipologie contrattuali da riformare o di nuova creazione, e poi l’Esecutivo ha
dettato lui la disciplina vera e propria o con il decreto legislativo o con i decreti
ministeriali sostitutivi della contrattazione collettiva. Nella sostanza, l’unica
autrice della riforma è stata una ristrettissima burocrazia ministeriale, alla quale è
stata così assicurata l’immunità da qualsiasi confronto con interlocutori politici
o sindacali. In definitiva, occorre confrontarsi
con una operazione politico-giuridica di mediocre livello, e tuttavia pericolosa per più
versi; l’unico vantaggio, per così dire, è costituito dal fatto che, essendo la sua
carica di pericolosità determinata dal giustapporsi di singole discipline peggiorative
(ognuna delle quali ha, a sua volta, un baricentro, ovvero una o due disposizioni-chiave),
l’opera di contrasto possibile può assomigliare alla bonifica di un campo minato,
nel quale si individuano le mine una per una e le si rendono innocue, neutralizzando o
rimuovendo l’innesco. Con la precisazione che, come in ogni campo minato, non tutte
le mine hanno la stessa pericolosità, perché per alcune, stante la loro collocazione
periferica, è sufficiente segnalarle con un cartello monitorio. Fuor di metafora, con l’entrata
in vigore del decreto legislativo, avremo, se non altro, un catalogo chiaro e definito dei
rapporti di lavoro precario, una volta detti “atipici”, ma che ora hanno assunto
una fisionomia precisa: si tratta di nove tipi di rapporto, contando anche il contratto a
termine, già ridisciplinato dal Dlgs. n. 368/2001. Sono i rapporti precari destinati alle
nuove leve di lavoratori, tutti criticabili, ma di pericolosità ben diversa, in
considerazione della rispettiva possibilità di utilizzo concreto: ad esempio, a nostro
giudizio, e per i motivi che diremo, il contratto a progetto ed il contratto di
inserimento sono molto pericolosi, perché suscettibili di utilizzo amplissimo; il
contratto di lavoro occasionale, di lavoro ripartito e di lavoro intermittente lo sono, in
quanto di prevedibile scarso utilizzo, assai meno, ancorché, ad esempio, il contratto di
lavoro intermittente possa suscitare addirittura indignazione per la contrarietà della
sua disciplina alla dignità minima del lavoro e del lavoratore. Occorre, dunque, concentrare gli
sforzi interpretativi, le azioni di contestazione giudiziaria ed le piattaforme
rivendicative contrattuali sugli istituti più pericolosi, e sulle disposizioni che di
ognuno di essi costituiscono il “nervo vitale”, evitando dispersione di
attenzione, di forze e di iniziative. Nel decreto, poi, sono presenti nuove
discipline di due istituti – appalti e trasferimenti di azienda o ramo di azienda
– che minacciano non già, o non soltanto, la condizione dei nuovi occupati, ma
quella dei “vecchi” occupati, di coloro che, per intendersi, potevano ritenersi
relativamente al sicuro per esser divenuti titolari di un rapporto di lavoro a tempo pieno
ed indeterminato in aziende sottoposte ad applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei
Lavoratori. Qui intravediamo il massimo della
pericolosità e, per altro verso, il massimo della miopia della politica del diritto del
lavoro del governo di centro-destra: unico scopo concreto di quelle discipline,
obiettivamente considerate, è quello di consentire operazioni di “esternalizzazione”
semitruffaldine in danno dei lavoratori, di ridurne drasticamente i diritti normativi ed
economici e la capacità di aggregazione sindacale, come se, per questa via, si potessero
davvero rendere più competitive le iniziative imprenditoriali. Anche a questo proposito, si tratta di
individuare i punti critici delle nuove normative, per contrastarli e correggerli, senza
rinunziare, ovviamente, ad opporre, in sede propositiva generale, al messaggio deprimente
e fuorviante della destra, il modello alternativo di regolazione dei rapporti individuali
e collettivi messo a punto dalla CGIL con le sue proposte di legge.
* * * § 2. Le due “aree
tematiche” del Decreto delegato ed i relativi istituti. Si può ora, sulla scorta di queste premesse, affrontare il merito del testo del decreto legislativo alla ricerca dei “punti nodali”. Riteniamo si possano, allora, senz’altro individuare due “fuochi”, o grandi aree tematiche, costituite da: A) La separazione del lavoro
dall’impresa, intesa come possibilità offerta agli imprenditori di utilizzare
lavoratori senza assumere le correlative responsabilità e doveri giuridici, economici e
sindacali. Questa tematica, a nostro avviso la
più importante ed inquietante, comprende gli istituti di cui ai titoli III° e IV° del
Decreto, e cioè la somministrazione di lavoro, a tempo determinato ed
indeterminato, gli appalti, ed in specifico gli appalti “di servizi” (in
realtà, di sola manodopera), i distacchi ed i trasferimenti di ramo d’azienda
(anche collegati all’affidamento di appalti). B) La messa a punto
definitiva della “panoplia” dei rapporti precari, utilizzabili dagli
imprenditori in tendenziale sostituzione dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato e
stabile, o come loro “contrappeso”. Vi è nella articolazione del decreto un indubbio ordine sistematico, proprio da “testo unico del precariato”, giacché questa area tematica comprende: b1) il Tit. V°, che disciplina
rapporti precari o atipici che sono comunque di lavoro subordinato, e cioè i
rapporti di lavoro intermittente, di lavoro ripartito (che però può essere
svolto anche in forma autonoma cfr. art. 43, co 2) e di lavoro “part-time”
(ad essi si aggiunge il contratto a tempo determinato del Dlgs. n. 368/2001); b2) il Tit. VI°, che comprende
rapporti di lavoro subordinato, ma a causa mista, di lavoro ed insegnamento, e
cioè l’apprendistato ed il contratto di inserimento; b3) il Tit. VII°, che comprende
rapporti di lavoro autonomo, e cioè il contratto a progetto ed il contratto
di lavoro occasionale. Si potrebbe aggiungere, ovviamente, il
rapporto di lavoro “somministrato”, quello cioè che intercorre tra il
lavoratore e l’agenzia che lo invia presso l’impresa utilizzatrice, ma questo
istituto rientra, concettualmente, nella tematica della separazione del lavoro dall’impresa,
di cui al punto A) che precede, e, quindi, lo tratteremo tra breve, affrontando tale
argomento. C) Il cerchio di ferro che
“tiene insieme le doghe della botte” ed abbraccia ambedue le aree tematiche,
ovvero ambedue i “pacchetti” offerti agli imprenditori, è costituito dalla procedura
di “certificazione”, cui è dedicato il Tit. VIII°, la quale dovrebbe
garantire loro un uso incontestato ed incontestabile dei singoli istituti o strumenti in
quei pacchetti contenuti. * * * § 3. La separazione del lavoro
dall’impresa: somministrazioni di lavoro, appalti (di sola manodopera), comando di
lavoratori. Al centro dell’area tematica o
“capitolo” della separazione del lavoro dall’impresa sta, ovviamente, l’abrogazione
della storica legge n. 1369/1960, vero caposaldo normativo della tutela dei lavoratori sul
mercato del lavoro, la quale sanciva il principio contrario, semplice e lineare: datore di
lavoro era, per la legge n. 1369/1960, colui che avesse effettivamente utilizzato
le prestazioni lavorative. Un criterio che costituiva una vera stella polare per
orientarsi con sicurezza tra le diverse e variegate fattispecie interpositorie rinvenibili
nella prassi dei rapporti di collaborazione tra soggetti economici. Quel principio esplicava, dunque, una
efficacia unificante ed in particolare abbracciava due fattispecie tra loro ben diverse:
a) quella della pura e semplice somministrazione di lavoro altrui, nella quale il formale
datore di lavoro assume il lavoratore al solo scopo di avviarlo presso un utilizzatore, il
quale, poi, ne organizza e dirige lui la prestazione lavorativa, e b) quella dell’appalto
di mera manodopera, nella quale il formale datore di lavoro, invece, dirige ed organizza
in prima persona le prestazioni dei lavoratori, ma espletando un servizio, o una fase
produttiva, riguardante l’attività imprenditoriale del committente utilizzatore. In sintesi, la distinzione è tra
fornitura di lavoro “da organizzare” e fornitura di lavoro “organizzato”.
Tutte e due le fattispecie, però, erano represse dalla legge n. 1360/1960 allo stesso
modo, perché, anche nel secondo caso, a ben vedere, l’appaltatore metteva a
disposizione dell’utilizzatore-committente null’altro che lavoro altrui: al
più, si poteva discutere se, espletando anche un’attività di direzione ed
organizzazione di queste prestazioni lavorative, non dovesse esser considerato lui stesso
un dipendente dell’utilizzatore, alla stregua di un capo-squadra. L’appalto, in
altre parole, non poteva “contenere solo lavoro”, ma doveva contemplare, per
esser legittimo, anche l’impiego di attrezzature, capitali, mezzi dell’appaltatore,
tanto che si ricadeva ancora nella fattispecie vietata di appalto di sola manodopera,
quando i mezzi, attrezzature e capitali esistessero, ma fossero forniti, seppur dietro
compenso, dallo stesso committente-utilizzatore. In tutti questi casi di fornitura di
manodopera, la sanzione (civile, a parte quelle penali) era la medesima: costituzione di
un rapporto di lavoro diretto tra lavoratori ed utilizzatore effettivo della sua opera. La legge n. 1369/1960, peraltro,
andava anche oltre nel suo intento di tutela dei lavoratori nell’ambito dei fenomeni
di collaborazione tra imprese, affrontando nell’art. 3 un tema collegato, dal punto
di vista socio-economico, ma giuridicamente diverso da quello della fornitura di
manodopera da organizzare o già organizzata: quello di appalti veri, con mezzi e capitali
dell’appaltatore, ma svolgentesi all’interno del ciclo produttivo del
committente. In tal caso, veniva sancita la responsabilità solidale tra committente ed
appaltatore, perché ai dipendenti dell’appaltatore venisse garantito un trattamento
economico-normativo non inferiore a quello fruito dai dipendenti del committente:
in questo modo, la legge raggiungeva lo scopo di evitare l’affidamento in appalto di
fasi di lavorazione a soli fini di risparmio sui costi di lavoro, nel senso che i
committenti – stante l’equivalenza dei costi tra lavoro diretto e appaltato
– avrebbero avuto interesse, allora, ad affidare solo appalti tecnicamente necessari. È noto che questo articolato, ma
compatto, sistema di tutela è stato incrinato dall’introduzione del lavoro
interinale attraverso la legge 24 giugno 1997, n. 196 (“pacchetto Treu”). Ma il lavoro interinale costituiva pur
sempre, dal punto di vista sistematico, un caso di eccezione, circondato da una
serie di garanzie e limitazioni formali, soggettive e contrattual-collettive, ai disposti
della legge n. 1369/1960, e riguardante la sola somministrazione di lavoro “non
organizzato” ed a tempo determinato. Per tutto il resto, la vigenza e gli effetti
della legge 1369/1960 venivano esplicitamente riconfermati. Con l’esplicita abrogazione, ad
opera del decreto delegato, della legge n. 1369/1960, invece, si produce una sorta di
esplosione stellare che separa l’una dall’altra le diverse fattispecie una volta
rientranti nel suo dominio: per la fornitura di manodopera non organizzata è dettata una
nuova complessa disciplina della somministrazione di manodopera; per gli appalti di mera
manodopera il decreto presenta poche, equivoche e reticenti disposizioni, mentre degli
“appalti interni” e relativo principio di parità di trattamento tra lavoratori
del committente e lavoratori dell’appaltatore non si parla affatto. L’opera di interpretazione, di
contenimento degli abusi, di ricostruzione di una base di tutela si presenta, quindi,
assai ardua. L’argomento di gran lunga più
importante, e dal quale iniziare, è, a nostro avviso, quello dei rapporti tra “somministrazione”
e “appalti”, ossia tra fornitura di manodopera da organizzare e dirigere e di
manodopera organizzata e diretta. E vale la pena, in proposito, di
enunziare subito l’enorme, e per certi versi paradossale, pericolo che le nuove
disposizioni normative potrebbero presentare: che la somministrazione semplice di
manodopera non organizzata sia comunque presidiata dalla richiesta di requisiti soggettivi
di affidabilità e serietà al soggetto (agenzia) che effettua la somministrazione,
nonché dalla garanzia per i lavoratori di un trattamento economico-normativo non
inferiore a quello goduto dai dipendenti dell’impresa utilizzatrice (art. 23 del
decreto), laddove, invece, l’appalto di manodopera, ossia la fornitura di manodopera
organizzata e diretta potrebbe esser esercitata da chiunque, e senza diritto di
parità di trattamento per i lavoratori somministrati in tale forma. Insomma, per portare un esempio, l’impresa
utilizzatrice che volesse – poniamo – non impiegare personale proprio in
magazzino, avrebbe questa scelta: o richiedere ad un’agenzia autorizzata di avviarle
quattro lavoratori da immettere in magazzino, con l’onere, però, di organizzarli,
dirigerli e, soprattutto, di garantire che siano pagati come i propri dipendenti, oppure
appaltare, per così dire, al “primo che passa” le operazioni di magazzino,
perché pensi lui a organizzare e dirigere la “squadretta” dei quattro
lavoratori, suoi dipendenti, pagandoli ciò che crede, senza responsabilità per il
committente. Sarebbe un assetto normativo davvero paradossale, e proprio questo paradosso occorre scongiurare attraverso l’interpretazione, l’iniziativa vertenziale e la contrattazione, come più sotto meglio si dirà. A) Passando, allora, all’esame
critico-analitico del primo degli istituti che afferiscono a questa area tematica, e cioè
alla “somministrazione di lavoro”
(artt. 20-28), è quasi ovvio ricordare che esso si impernia su due rapporti contrattuali
paralleli: 1) quello tra l’agenzia o altro soggetto somministratore e l’impresa
utilizzatrice, che è il contratto di “somministrazione di lavoro”, e 2) quello
tra lavoratore ed agenzia, che è un contratto di lavoro subordinato, e che potremo
chiamare, per intenderci, “contratto di lavoro somministrato”. La novità principale del decreto, come è noto, sta in questo: che nella vigenza degli artt. 1-11 della legge 24 giugno 1997, n. 196, l’impresa utilizzatrice poteva ricorrere al contratto di somministrazione solo per sue esigenze temporanee (specificate dalla contrattazione collettiva), le stesse, in sostanza, che le avrebbero consentito di assumere dei lavoratori a termine. Pertanto, il contratto di somministrazione tra impresa utilizzatrice e agenzia era sempre un contratto a termine. Il contratto di lavoro “somministrato”
tra agenzia e lavoratore era, per lo più, anch’esso a termine, in quanto funzionale
all’adempimento del contratto di somministrazione, ma poteva essere anche a tempo
indeterminato, qualora l’agenzia avesse voluto disporre continuativamente del
lavoratore per inviarlo “in missione”, ora presso questa, ora presso quella
impresa utilizzatrice (e doveva, allora, pagargli un’indennità di disponibilità tra
una “missione” e l’altra). Con il nuovo decreto è ampliata la
possibilità per le imprese utilizzatrici di far ricorso a contratti di somministrazione a
termine, in sostanza, per qualsiasi esigenza di carattere in senso lato temporaneo, e senza
più rispetto di alcuna casistica di legge o contratto collettivo (art. 20, comma quarto),
ma, soprattutto, è introdotta la possibilità di contratti di somministrazione a tempo
indeterminato (“staff leasing”) per esigenze assolutamente continuative
dell’impresa, di cui il decreto fornisce un primo nutrito elenco rinviando, per
ipotesi ulteriori, alla contrattazione collettiva stipulata da sindacati “comparativamente
più rappresentativi”. In ciò è stato giustamente ravvisato
il caso emblematico di separazione del lavoro dall’impresa: al limite, con una
contrattazione collettiva via via più compiacente, un imprenditore potrebbe non essere
datore di lavoro di nessuno dei pur numerosi lavoratori che operano nella sua azienda! È una conseguenza certo alquanto
ripugnante, ma lo snodo tecnico-giuridico al quale occorre por mente è un altro, e cioè
stabilire se il contratto di somministrazione a tempo indeterminato (“staff leasing”)
comporti, per parallelismo, che sia inviato presso l’impresa utilizzatrice un
lavoratore anche lui dipendente a tempo indeterminato dall’agenzia. Ben si comprende che se così fosse,
la pericolosità dello “staff leasing” sarebbe assai diminuita, perché l’imprenditore
utilizzatore avendo a che fare sempre con lo stesso lavoratore che, tra l’altro,
costerebbe addirittura di più di un suo dipendente, finirebbe, con ogni probabilità, con
l’assumerlo. Occorre evitare, al contrario, il
“tourbillon” di lavoratori somministrati a termine per un’esigenza
aziendale continuativa. A nostro parere, esistono già nel
corpo del decreto elementi testuali che consentono di sostenere che quel lavoratore deve
essere dipendente a tempo indeterminato (dell’agenzia): infatti, l’art. 22, che
tratta dei rapporti di lavoro tra lavoratore ed agenzia, recita che questo rapporto è
soggetto al Dlgs. n. 368/2001 sul contratto di lavoro a termine quando il contratto di
somministrazione tra impresa utilizzatrice ed agenzia è esso stesso a tempo determinato
(comma secondo), mentre nel caso che il contratto di somministrazione sia a tempo
indeterminato, il rapporto di lavoro con l’agenzia è soggetto “alla disciplina
generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile ed alle leggi speciali “(comma
primo). È chiaro, allora, che questo rapporto
di lavoro deve essere a tempo indeterminato, e non determinato, perché l’ipotesi del
tempo determinato è già prevista dall’altro comma (il secondo) per il caso di
somministrazioni a tempo determinato per esigenze temporanee, mentre, per converso, il
codice civile e le leggi speciali non autorizzano contratti a termine per esigenze
continuative, come sono quelle che sorreggono lo “staff leasing”. Può sembrar poco, ma è, invece,
molto, perché, come detto, la pericolosità dello “staff leasing” scema, e si
aprono alla trattativa sindacale ampi spazi per disciplinare lo “status”
giuridico-economico del lavoratore dipendente dall’Agenzia a tempo indeterminato,
perché adibito all’esecuzione di un contratto di somministrazione anch’esso a
tempo indeterminato. Certamente, occorre rigidamente opporsi a qualsiasi clausola di divieto di assunzione presso l’impresa utilizzatrice (anche qualora sia dato, per questo, al lavoratore un’indennità), giacché si tratterebbe di una incostituzionale limitazione di libertà. B) Per quanto riguarda l’Appalto, si comprende, dunque, da quanto si è
detto, che l’istituto veramente pericoloso, che può davvero realizzare la scissione
del lavoro dall’impresa, è “l’appalto di servizi” che si riduca ad
appalto di solo lavoro, e, secondariamente, l’appalto (vero) ma interno al
ciclo produttivo di altra impresa. Diremmo, a questo proposito, che gli
estensori del decreto, nel formulare il testo dell’art. 29, (dedicato, appunto, agli
appalti), non hanno avuto il coraggio di esprimere le loro vere intenzioni, nascondendole
addirittura sotto delle improprietà lessicali e scorrettezze grammaticali e sintattiche. In apparenza, infatti, il decreto
sembra molto preoccupato di distinguere somministrazione da appalti, onde evitare che
soggetti non autorizzati alla somministrazione di lavoro la esercitino egualmente sotto
mentita specie di appalto ma, poi, lascia intendere che ben volentieri ammetterebbe gli
appalti di sola manodopera (già vietati dalla legge n. 1369/1960), nei quali l’appalto
ha per solo contenuto il lavoro, ma organizzato e diretto dall’appaltatore. In sostanza, per tornare all’esempio
riportato più sopra, ben volentieri ammetterebbe la “squadretta” di operai
magazzinieri guidati dall’appaltatore- capo magazziniere, che libera – o quasi
– il committente da ogni responsabilità. Recita, infatti, l’art. 29, primo
comma, del decreto, che l’appalto “si distingue dalla somministrazione di
manodopera per la organizzazione di mezzi da parte dell’appaltatore (il che è
scontato, ma corretto), che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera
o del servizio dedotte in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e
direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto......”. Sembra, ed è, un non-senso: un’organizzazione
“di mezzi”, ossia di beni strumentali e di capitali non può “risultare”
dall’esercizio di un potere giuridico, direttivo ed organizzativo, perché,
evidentemente i “mezzi” sono qualcosa di ben concreto, che si tocca, per così
dire, “con le mani”. I “mezzi” o ci sono o non ci sono e la direzione
dei lavoratori non li fa sorgere dal nulla. Ma un giurista un po’ scaltrito
comprende bene cosa hanno avuto in mente gli estensori del decreto: rifarsi a quell’orientamento
giurisprudenziale minoritario in tema di legge n. 1369/1960 che, confondendo appalto di
sola manodopera e somministrazione di manodopera, vedeva solo in quest’ultima una
fattispecie vietata e pretendeva, perché i lavoratori potessero pretendere di essere
riconosciuti dipendenti del committente, che questi, oltre ad utilizzare la loro
prestazione, altresì la dirigesse. Comunque sia, gli estensori del
decreto hanno emesso un “segnale” o, se si vuole, piantato un seme, insinuando l’idea
che l’esercizio, da parte di un sedicente appaltatore del potere direttivo ed
organizzativo sia sufficiente a legittimare, in qualche modo, un appalto. Esiste, però, la previsione dell’art.
84, secondo comma, che chiama sia le confederazioni che i sindacati di categoria ad
individuare “indici presuntivi in materia di interposizione illecita e appalto
genuino”, specificando che essi dovranno tener conto “della rigorosa verifica
della reale organizzazione dei mezzi e della assunzione effettiva del rischio
tipico di impresa”: un’occasione preziosa – diremmo – per mettere
a punto una piattaforma, appunto, “rigorosa”, in materia di appalti che denunzi
e scongiuri il pericolosissimo paradosso su cui ci si è sopra intrattenuti. Ci sembra, invero, non troppo
difficile far risorgere dalle sue ceneri la legge n. 1369/1960 per la parte non
espressamente ridisciplinata, e cioè per gli appalti di sola manodopera e per gli appalti
“interni”, dando per scontato che la somministrazione di lavoro non organizzato
è, ormai, fattispecie formalmente autonoma, ma comunque collegata. Le contraddizioni e le oscurità del
decreto, in definitiva, lasciano aperto uno spazio nella delicatissima materia, ed occorre
occuparlo. C) Quanto, infine, a quell’istituto
“minore” della tematica della separazione del lavoro dall’impresa, che è
il “distacco”, di cui all’art.
30 del decreto, -che è, comunque, un istituto pericoloso per gli individui, in quanto si
presta facilmente ad un uso punitivo, discriminatorio e “mobbistico”-, il fulcro
del problema è costituito dall’”interesse” del distaccante, che secondo il
testo legislativo deve sorreggere il distacco, a pena di cadere nella fattispecie di
somministrazione non autorizzata. Quello dell’interesse è un
requisito già richiesto dalla giurisprudenza, ma che deve essere qualificato per assumere
un senso concreto e costituire una effettiva garanzia. Fino ad ora l’ipotesi tipica
era quella di distacco presso impresa collegata, e la qualificazione era abbastanza
agevole, perché tra imprese collegate vi sono comunemente sinergie produttive ed
economiche, che giustificano l’utilizzo “incrociato” delle rispettive
risorse umane, ma tra imprese estranee l’una all’altra il problema si pone in
maniera diversa. Altro è, ad esempio, che il distacco si giustifichi per le esigenze di
una “joint venture” tra due imprese, altro che costituisca, ad esempio, una
sorta di “comodato” di manodopera, per effetto del quale, portando un esempio al
limite, l’impresa A “presta” un suo dipendente per far fronte alla
momentanea carenza dell’impresa B, sull’intesa (e vi sarebbe certamente un
“interesse”) che il favore sarà reso al verificarsi dell’esigenza uguale
ed opposta. Probabilmente la fissazione di una
casistica in sede contrattuale-collettiva potrebbe esser desiderata anche dai datori di
lavoro, onde evitare le presumibili contestazioni giudiziarie cui potrebbe dar luogo una
clausola generale (“interesse”) tanto vaga. * * * § 4. (Continua) I trasferimenti di
ramo d’azienda e le modifiche La ragione per cui la disciplina
modificativa dell’art. 2112 c.c., dettata dal Decreto in tema di trasferimento di ramo d’azienda, va
legittimamente annoverata nell’area tematica della separazione del lavoro dall’impresa
è presto detta: perché, sempre più spesso, in molte fattispecie concrete, non si tratta
di una vera alienazione di una parte dell’azienda ad altro soggetto economico
estraneo, ma di una “esternalizzazione” di una parte dell’attività di
impresa con cessione ad un soggetto che non è indipendente, dal punto di
vista economico-funzionale, dall’imprenditore cedente, ma risulta a lui strettamente
legato o perché ne diviene un fornitore-appaltatore, o perché è addirittura lo stesso
cedente “travestito”, per così dire, da diversa impresa societaria. Con la conseguenza che l’impresa
principale, intesa come attività e come iniziativa economica, resta sempre la stessa, con
il medesimo ciclo produttivo, ma parte dei lavoratori che in quel ciclo prestavano la
propria opera risultano dipendenti formalmente di altro datore, con esenzione dell’imprenditore
“dominus”, che pure utilizza effettivamente le loro prestazioni, da ogni
relativa reale responsabilità. In generale, va notato e rimarcato che
il disposto dell’art. 2112 c.c. acquista in situazioni di questo genere una valenza
del tutto negativa, pur essendo stata pensata, in origine, come norma protettiva nelle
alienazioni “vere” di azienda, o di parte di azienda, in quanto garantisce ai
lavoratori la continuazione dei rapporti di lavoro con il nuovo imprenditore cessionario e
la conservazione dell’anzianità di servizio. Ma quando l’alienazione non è
“vera”, perché il cessionario è soggetto subalterno economicamente e
funzionalmente all’imprenditore cedente, ovvero è lo stesso imprenditore cedente
“travestito” con altra ragione sociale, allora il meccanismo di tutela si
rivolta contro i lavoratori. Quel meccanismo, infatti, consiste,
come detto, nel passaggio automatico della titolarità dei rapporti di lavoro a
prescindere dalla volontà di tutti i soggetti coinvolti nell’operazione,
cedente, cessionario e lavoratori: accade così che i lavoratori che operavano –
poniamo – nel reparto verniciatura o al centro elaborazione dati di una grande
impresa metalmeccanica, si ritrovino, quasi per un maleficio, a continuare la stessa
attività nello stesso reparto, ma come dipendenti di una piccola società cessionaria di
quel reparto, che è insieme anche “fornitrice” dell’impresa-madre. Ma
senza più godere, ad esempio, della tutela dell’art. 18 Statuto dei Lavoratori
(visto che il loro nuovo datore di lavoro è “piccolo”), né del contratto
aziendale in vigore nell’impresa-madre di provenienza, e, talvolta, neanche del
contratto nazionale. Con lo scorno di sapere che l’impresa-madre continua ad
utilizzare, in concreto, il frutto del loro lavoro esattamente come prima. L’art. 2112 c.c. è per loro, se
ci si passi l’immagine, una sorta di “tapis roulant”, che li trascina
inesorabilmente verso il basso, contro la loro volontà, ammanettati e recalcitranti. Nel concreto, per l’imprenditore
che voglia separare in quel modo parte dei lavoratori dalla sua impresa, e lucrare per
più versi sul loro netto peggioramento di “status”, la “magia nera”
è di facilissima esecuzione: basta passare da un notaio e costituire una nuova società,
alla quale poi cedere quella parte o ramo di azienda e con la quale stipulare poi un
contratto di appalto per la fornitura di beni o servizi che quella stessa parte di azienda
ha sempre prodotto. È verità documentabile, e non polemica ipotesi di fantasia, che molti imprenditori sono arrivati a dividere la loro azienda in due: una tutta di operai, e l’altra tutta di impiegati costituita in “società di servizi”, che rende, appunto, servizi di amministrazione, contabilità, marketing alla prima, con appalto esclusivo. Va da sé che, spesso, ambedue le imprese così nate per scissione cellulare contino meno di 16 dipendenti. Il gioco, naturalmente, è ripetibile all’infinito. Fino ad ora, però, questo
genere di comportamento incontrava un parziale limite: tutto andava bene, infatti,
se il “ramo” di azienda ceduto aveva in precedenza una sua autonomia
economico-funzionale (es.: un negozio facente parte di una catena di negozi), ma se non l’aveva?
Pensiamo, appunto, al caso degli uffici amministrativi, o di un reparto di lavorazione
collocato, per così dire, “a metà” del ciclo produttivo. In questo caso, non
si poteva parlare di cessione di un “ramo”, l’art. 2112 c.c. non scattava,
il “tapis roulant” non si metteva in moto, e i lavoratori non erano, dunque,
trascinati contro la loro volontà nella nuova società, della quale potevano diventare
dipendenti solo se lo volessero, dimettendosi dalla prima. Occorre tener presente che il
requisito della preesistente autonomia del ramo d’azienda trasferito discendeva
direttamente dalla disciplina commercialistica della circolazione dell’azienda (di
cui l’art. 2112 c.c. costituisce una sub-disciplina, o caso di specie) che, a sua
volta, contiene una deroga al normale principio civilistico per cui la cessione dei
contratti può avvenire solo con il consenso di tutti i contraenti. Si considerino, ad
esempio, i contratti di fornitura di materie prime e semilavorati necessari per il
funzionamento di un’azienda: se questa viene venduta dal ricco e solvibile
imprenditore Tizio al poco affidabile imprenditore Mevio, il fornitore delle materie prime
potrebbe volersi astenere dal continuare la fornitura, anche sulla base di una sua
semplice sensazione soggettiva. Ma le ragioni dell’economia produttiva fan sì che,
invece, egli debba continuare la fornitura, e possa interromperla solo in presenza di una
giusta causa (art. 2558, secondo comma, c.c.). Una così seria deroga al principio di
libertà contrattuale – di cui la regola della cedibilità solo consensuale dei
rapporti contrattuali è una diretta applicazione – può esser giustificata solo da
un’esigenza macroscopica dell’economia: appunto, che un’azienda continui ad
operare così come operava prima. Quindi, che sia effettivamente quella che gestiva
il primo imprenditore. Se, poi, l’azienda consisteva, in
realtà, in più sub-aziende (es.: più negozi, più stabilimenti che producono beni
finali diversi), la disciplina può applicarsi anche alla cessione della sub-azienda, o
“ramo” d’azienda, ma solo perché essa equivale ad un’intera
azienda. Ora, il decreto delegato ha voluto
render più facili quelle esternalizzazioni virtualmente semitruffaldine (dispiace dirlo,
ma non è possibile altro giudizio se non si pongono limiti nel caso di cessione tra
società collegate), prevedendo che, al momento del trasferimento, cedente e
cessionario “identifichino” come autonoma l’articolazione aziendale che
viene ceduta: il che significa che la “preesistenza” dell’autonomia non è
più necessaria e che, quindi, può esser ceduta come azienda, con applicazione dell’art.
2112 c.c., qualcosa che non ha mai funzionato come azienda. In palese contrasto con
la “ratio” della disciplina generale, di diritto civile e commerciale, della
circolazione dell’azienda, sopra ricordata, che è tutta basata e giustificata dalla
salvaguardia della continuità del funzionamento aziendale. Si può comprendere che queste
esigenze sistematiche di omogeneità dell’ordinamento giuridico siano di scarso
interesse per gli estensori del decreto, preoccupati di ben altro, ma alla loro pretesa di
ignorare le ragioni del requisito della “preesistenza” non si può, poi, anche
affiancare quella, davvero paradossale, di consentire a cedente e cessionario di stabilire
loro (“identificandola come tale”) se una certa articolazione aziendale sia o
meno davvero “autonoma”. Così come è scritta, la norma
ricorda tanto la storiella dell’arciprete che, volendo mangiare un’oca arrosto
in giornata di venerdì, prima la battezzò “capitone”. Se non si vuole cadere nel ridicolo,
prima ancora che in un’evidente censura di incostituzionalità per irragionevolezza,
occorre ribadire che l’autonomia funzionale di un compendio di beni
organizzati per la produzione non dipende dalla volontà di parti private, almeno quanto
non può dipenderne la legge di caduta dei gravi di galileiana memoria. Lo conferma, d’altro canto, tutta
l’elaborazione giurisprudenziale in tema di “unità produttiva autonoma”,
che proprio a partire dal concetto di autonomia funzionale ne ha dato una nozione “forte”,
postulando che essa debba avere una propria separata consistenza, tale da renderla, in
potenza, autosufficiente sul mercato. Anche con riguardo a questo istituto
del trasferimento di ramo o parte d’azienda, l’operazione di modifica della
normativa attuata con il decreto è tanto pericolosa quanto mal riuscita, e, dunque, attaccabile
e contestabile in sede giudiziale e contrattuale. Bisogna, però, comprendere che non si
tratta qui solo di eliminare o limitare i danni della “novella normativa”,
perché anche prima i disposti dell’art. 2112 c.c. si prestavano alle
ricordate operazioni deteriori, ancorché il ramo d’azienda da trasferire dovesse
essere autonomo e preesistente. Bisogna affrontare il problema
centrale del trasferimento di ramo d’azienda a società o altro soggetto controllato
dal cedente, e cioè sottoposto in concreto al suo potere di comando, il che può
avvenire, proprio come previsto dall’art. 2359 c.c., sia attraverso la partecipazione
al capitale sociale, sia anche attraverso vincoli di natura contrattuale (e ben potrebbero
esserlo certi appalti “in esclusiva”). D’altro canto, la giurisprudenza
ha già affrontato e risolto positivamente la questione dell’abuso della personalità
giuridica, con riguardo alle scissioni societarie finalizzate ad aggirare l’applicazione
dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori. Il problema è del tutto analogo,
perché qui l’abuso della personalità giuridica serve ad utilizzare, in danno dei
lavoratori, una norma, quella dell’art. 2112 c.c., in origine protettiva. Occorre pervenire al risultato che l’art.
2112 c.c. non si applichi quando la cessione avviene in direzione di un soggetto
controllato, ovvero che possa avvenire, per regola antifrodatoria, solo con la
salvaguardia di tutti i diritti precedentemente goduti dai lavoratori. Risultato al quale
tendere sia per la via giudiziale che per quella contrattuale. Più in generale, comunque, tutta la
problematica sarebbe sdrammatizzata se si recuperasse l’essenza del disposto dell’art.
3, legge n. 1369/1960, in tema di parità di trattamento tra lavoratori diretti e
lavoratori dell’appalto all’interno dello stesso ciclo produttivo. Come si vede, l’area tematica di
cui ci siamo ora occupati ha molte sfaccettature, ma sempre tra loro collegate, così da
costituire un capitolo unitario, che dovrà esser riscritto comunque, e per intero,
anche dopo un auspicato mutamento di clima politico. Considerazione valida, peraltro, anche
per gli istituti rientranti nella seconda area tematica, riguardante il “Testo
unico” dei rapporti precari, di cui diremo nella continuazione di questa nota. * * * § 5. La Panoplia dei rapporti
precari: rapporto di lavoro subordinato: intermittente, ripartito e a part-time I titoli V, VI e VII del decreto
compongono l’area tematica delle tipologie contrattuali alternative al rapporto a
tempo pieno ed indeterminato, e non è certamente arbitraria la metafora del supermarket
della flessibilità evocata da molti osservatori, ed in qualche modo sornionamente
accettata anche dagli esponenti del governo di centro destra, che hanno iniziato a
vantarsi di aver creato il mercato del lavoro più flessibile d’Europa. In effetti i nove tipi di rapporti
flessibili (i sette di cui ora si dirà, oltre al contratto a termine di cui al d.lgs
368/2001 e al contratto di lavoro somministrato di cui si è già detto) costituiscono una
panoplia fornitissima che, da un certo punto di vista, potrebbe anche essere integrata da
ulteriori tipologie riguardanti le prestazioni di lavoro nel contratto di società e nel
contratto di associazione in partecipazione. Ma è nostra opinione –o quanto
meno una nostra speranza- che la risistemazione realizzata dal decreto attuativo possa
costituire, invece, proprio il punto di partenza per una ricomposizione del mondo
del lavoro. Per quanto, infatti, questo giudizio possa sembrare paradossale, il raggiungimento di un assetto definitivo e sistematico segna in qualche modo il momento di esaurimento della fase crescente di una tendenza, e nel caso, proprio di quella incontrollabile spinta alla flessibilizzazione e alla precarizzazione che ha caratterizzato gli ultimi quindici anni di produzione legislativa, da una parte, e, dall’altra, del concreto utilizzo della forza lavoro in un sistema produttivo in via di progressiva terziarizzazione. La sistemazione e formalizzazione, realizzata dal decreto, di una vicenda storica così complessa può preparare, infatti, una fase successiva che prende le mosse proprio dalla consapevolezza dell’assetto al quale si è pervenuti (è risaputo, d’altro canto, che la “Nottola di Minerva spicca il volo al tramonto”). Si può finalmente abbandonare l’angolo
visuale solamente resistenziale e difensivistico con il quale si è guardato, da parte
di coloro che credono alla necessità di un vero sistema di garanzie per i prestatori di
lavoro, al moltiplicarsi e al sovrapporsi di strappi e deroghe al corpus normativo
tradizionale come a un fenomeno comunque contingente, e nella teoria ma anche nella
pratica, destinato ad un naturale riassorbimento. Di tale atteggiamento, o piuttosto
spiazzamento, degli assertori della posizione tradizionale del diritto del lavoro
costituisce un simbolo la denominazione che per molto tempo si è data a questi rapporti
come di rapporti “atipici”, denominazione che non ha mai avuto un significato
tecnico, dal momento che quei rapporti contrattuali per il solo fatto di essere previsti
da norme di legge sono sempre stati “tipici”,
ma piuttosto il significato ideologico e sociologico di un fenomeno eccezionale e/o
transeunte. Costituisce, allora, in un certo
senso, un vantaggio trovarsi finalmente di fronte ad una sorta di testo unico dei
rapporti contrattuali in cui si invera la c.d. flessibilità del lavoro, perché diviene
facile ed agevole prendere le misure a questa nuova realtà ora ben definita e, dopo
averla attentamente analizzata, metterla sotto controllo con gli strumenti della
interpretazione, della contestazione giudiziaria, della contrattazione e, un domani, di
modifiche legislative mirate. La prima analisi deve sempre essere quella della valutazione di pericolosità dell’istituto e, a questo proposito è nostro avviso che,con riguardo ai tre rapporti di lavoro flessibile contemplati nel titolo V (lavoro intermittente, lavoro ripartito e lavoro a tempo parziale), il “tasso di pericolosità” non sia alto, pur meritando la relativa disciplina critiche assai severe sia con riguardo alle ispirazioni che le anima, sia alla soluzione tecniche offerte. A) Così il contratto di lavoro intermittente costituisce una
ipotesi limite di precariato, trattandosi di un contratto con prestazione lavorative solo
virtuali e, in questo senso, porta davvero al limite la condizione deteriore del
lavoratore a chiamata. È incerto, infatti, non soltanto il “quando” della
prestazione lavorativa ma anche il “se” e dunque si realizza il paradosso
estremo della massima invasività nella vita privata del lavoratore di una prestazione
tanto ridotta da poter addirittura mancare. Sembra quasi che gli estensori del decreto abbiano voluto leggere al contrario il criterio fatto proprio dalla sentenza della Corte costituzionale n. 210/92, dalla quale può ricavarsi il giudizio di incostituzionalità del lavoro part-time a chiamata, nel quale almeno la quantità della prestazione lavorativa è fissata ancorché spetti al datore di lavoro collocarla temporalmente. Si è creato, quasi in risposta a tale “arresto” giurisdizionale,un contratto apposito, diverso dal contratto part-time proprio per il carattere solo eventuale della prestazione lavorativa ed in cui il vero scambio intercorre tra l’indennità di disponibilità e lo “stare a disposizione” in attesa della chiamata del lavoratore. È discutibile a parer nostro se un
contratto del genere possa essere definito come contratto di lavoro, ma vedremo subito,
più avanti, come senza questo scambio tra disponibilità e indennità relativa
mancherebbero gli elementi minimi per parlare di una fattispecie contrattuale ai sensi
dell’art. 1321 c.c. Il punto che a noi sembra decisivo per
la sorte concreta di questa tipologia contrattuale è costituito dalla qualificazione
della indennità di disponibilità nel senso che,proprio perché ad essa corrisponde una
invasività del tempo di vita del prestatore e della sua possibilità di impegnare
utilmente altrove le sue energie lavorative, essa dovrebbe rispondere al parametro
costituzionale dell’art. 36 cost. Non si dimentichi infatti che la
sentenza 210/92 Cort. cost. valutava illegittimo il part-time a chiamata proprio sotto
questo profilo, in quanto il lavoratore, non conoscendo in anticipo la parte della sua
giornata occupabile dalla prestazione richiedibile dal datore,non poteva cercare utile
collocazione della parte restante Si comprende allora che in un rapporto
in cui l’invasività della pur ridottissima o addirittura virtuale prestazione
lavorativa è massima, il precetto dell’art. 36 dovrebbe comportare che quell’elemento
–l’indennità di disponibilità- ora introdotto dal decreto proprio per
legittimare l’incertezza e le difficoltà di allocazione della forza lavoro, dovrebbe
corrispondere esso stesso ad un criterio di sufficienza per le esigenze di vita del
lavoratore. Nel concreto, ci sembra che l’indennità di disponibilità non potrebbe
essere in alcun caso inferiore a quell’ammontare di € 516 mensili che il
contratto collettivo nazionale per i dipendenti delle agenzie di lavoro interinale ha
previsto, con riguardo al caso di rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra lavoratore
e agenzia, quale indennità dovuta negli intervalli di inattività tra una “missione”
e l’altra. Dovrebbe anzi essere logicamente superiore a tale importo, sempre dal
punto di vista dell’art. 36 Cost., perché, statisticamente, il lavoratore interinale
a tempo indeterminato dovrebbe essere occupato per la maggior parte del tempo in “missioni”
a retribuzione piena, laddove il rapporto di lavoro intermittente sconta la probabilità
di periodi assai lunghi di inattività, fino al limite della inattività totale. In definitiva, se si parte dalla
sentenza n. 210/1992 della Corte cost.,l’alternativa a cui ci si trova di fronte è
la seguente: o il contratto di lavoro intermittente è costituzionalmente illegittimo
perché la prestazione lavorativa “virtuale” realizza quella eccessiva
invasività che la Corte ha condannato, oppure si ritiene che il problema possa essere
superato. Ma allora, se è grazie all’indennità di disponibilità che esso viene
superato, tale l’indennità dovrebbe avere una quantificazione conforme allo scopo
cui è preordinato l’art. 36 Cost., ed in questo senso dovrebbe, di necessità,
essere non solo pari, ma anche notevolmente più alta di quella prevista dalla
contrattazione vigente per gli intervalli tra le “missioni” di un lavoratore
interinale con contratto a tempo indeterminato. Ne consegue che il contratto di lavoro
intermittente, se non vuol cadere nella illegittimità costituzionale, diviene contratto
in realtà relativamente molto costoso, giacché al lavoratore dovrebbe essere pagata dal datore una indennità assai alta a
fronte di un effettivo utilizzo assai ristretto o addirittura nullo della sua forza
lavorativa. E ciò renderebbe, appunto, questa forma contrattuale poco pericolosa e di
impiego limitato ad ipotesi, residuali, nelle quali le ore lavorative che il datore si
prefigge di richiedere al lavoratore sono in realtà molte, tante da rendere comunque
economico il rapporto. Va aggiunto comunque che il legislatore del decreto attuativo, nel
delineare la stessa indennità di disponibilità come solo eventuale, e dovuta cioè solo
in quanto “eventualmente” il lavoratore assuma l’obbligo di rispondere alla
chiamata, finisce con il presentare –come sopra già accennato- la ipotesi-base di
contratto intermittente (quella cioè in cui non vi sia né indennità di disponibilità
né obbligo di rispondere alla chiamata) come un’ipotesi, a ben guardare, di “non
contratto” o, il che è lo stesso, di contratto nullo perché privo della qualità di
fonte di vincoli obbligatori per l’una e l’altra parte. In effetti, se non vi è obbligo di
rispondere alla chiamata a che cosa si obbligherebbe il lavoratore? A prestare il suo
lavoro “se vorrà”? E il datore di lavoro a cosa si obbligherebbe? A convocare
il lavoratore e a pagarlo “se vorrà”? Si tratta, come si vede, di due clausole
meramente potestative ”si voluerim” che, come ben noto, non costituendo vincolo
giuridico, rendono giuridicamente irrilevante l’apparente voluto contrattuale. L’immagine della “tigre di carta”, riferita a questo rapporto di lavoro “super precario” che ha suscitato comprensibilmente sdegnate critiche da parte degli osservatori sensibili ai valori di dignità del lavoro, ci sembra dunque più che congrua. Invero il contratto di lavoro intermittente nella sua formula base è un irrilevante giuridico e pratico: quello qualificato dall’obbligo di rispondere alla chiamata e dall’obbligo corrispettivo di pagare l’indennità di disponibilità sarà in concreto attaccabile di incostituzionalità, oppure assai poco conveniente per gli interessi dello stesso datore di lavoro. B) Quanto alla seconda
tipologia prevista nel titolo V del decreto, e cioè il contratto di lavoro ripartito (o job-shring),
bisognerebbe forse ricorrere più all’immagine dell’aquilone di carta che a
quello della tigre di carta, tanto fragile e insicuro appare nella sua struttura e
funzionalità. È ben difficile, crediamo, che un lavoratore intenda legare la propria
sorte lavorativa ai comportamenti di un altro lavoratore a lui collegato “a vasi
comunicanti”, non soltanto per ciò che attiene al lavoro da prestare, ma soprattutto
alle sopravvenienze che possano riguardarlo e ai suoi comportamenti, in ipotesi anomali e
sanzionabili, di cui lui finirebbe col sopportare le conseguenze. In concreto, se ci si
chiede a quale scopo il rapporto di lavoro ripartito sia davvero finalizzato, la risposta
è che si tratta di un aggiramento del principio previsto con l’art. 2110 Cod. civ.
che, come si sa, addossa al datore di lavoro il rischio di impossibilità temporanee delle
prestazioni lavorative nascenti, in sé per sé, nella sfera del lavoratore. Il rischio di
questa impossibilità, con il lavoro ripartito, verrebbe riversato non più sul datore di
lavoro, bensì sull’altro lavoratore, il quale dunque sarebbe chiamato a farsi carico
della prestazione che il partner non può prestare per malattia, infortunio, gravidanza
ecc. D’altro canto, che lo scopo pratico dell’introduzione del rapporto sia
quello sopra denunziato, lo conferma “expressis verbis” il 6° comma dell’art.
41 del testo del decreto secondo cui l’impedimento di entrambi i lavoratori obbligati
è disciplinato ai sensi dell’art. 1256 Cod. civ., il che è quanto dire che, per l’appunto,
viene eliminata l’eccezione al medesimo articolo 1256 rappresentata dall’art.
2110 Cod..civ. Non ci si accontenta, cioè, di costituire una sorta di antemurale per il datore di lavoro al rischio delle sopravvenienze che colpisca uno dei due lavoratori, facendone carico “in prima battuta“ all’altro, perché se anche questo è impedito, neanche in tal caso il rischio ricade sul datore, ma l’obbligazione si estingue o si sospende senza oneri per parte sua. L’articolo 2110, pertanto, non si applica in quanto tale alla fattispecie di lavoro ripartito, come se tale norma potesse scomparire dal regime di un rapporto che resta pur sempre subordinato, senza problema alcuno di costituzionalità e di contrasto con un numero di fonti internazionali che qui è forse troppo lungo enumerare, dal momento che la tutela normativa e retributiva della malattia e delle altre sopravvenienze risale addirittura al XIX secolo. Proprio per questo si osservava che tra ripugnanza e pericolosità di una innovazione legislativa non intercorre un legame di proporzione diretta: una volta chiarito che il lavoro ripartito sarà quello in cui il lavoratore, ovvero i due lavoratori, si assumono il rischio della malattia e delle altre sopravvenienze, gli aspiranti a questa condizione lavorativa non abbonderanno, né abbonderanno i datori di lavoro disposti a correre un altro rischio, quello cioè di una inevitabile contestazione giudiziaria. Non ci si può però non far carico di una possibile obiezione a tutto quanto sino ad ora notato in merito al rapporto di lavoro ripartito, obiezione che potrebbe anche consistere nella accusa di attribuire alla normativa uno scopo deteriore che essa non ha, dal momento che nell’art. 44 al 2° comma, trattando del riproporzionamento tra i due lavoratori partner del trattamento economico e normativo, si parla anche dei “trattamenti per malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale, congedi parentali”. Sembra dunque, contrariamente a quanto sopra osservato e criticato, che il lavoratore goda invece delle tutele di cui all’art. 2110, ma allora non si comprende più perché nell’art. 41, 3° comma, del decreto, si enunzi, come visto, che l’impossibilità della prestazione per fatti attinenti ad uno dei coobbligati è posta in capo all’altro coobligato, nè perché, nel 6° comma del medesimo art. 41, ci si riferisca, per il caso di impossibilità che colpisca ambedue i lavoratori, all’art. 1256 c.c., che nel 2° comma disciplina proprio l’impossibilità temporanea prevedendo la sospensione dell’obbligo di prestazione (e di contro prestazione). Pensiamo al caso pratico di più probabile accadimento: come si sa, in tutto il settore industriale, in caso di malattia dell’impiegato l’onere retributivo resta a carico del datore di lavoro e dunque bisognerebbe pensare che, nell’ipotesi di lavoro ripartito tra due impiegati dell’industria di cui uno cada ammalato, il datore di lavoro debba, in applicazione del 2° comma dell’art. 44, pagargli ugualmente la retribuzione per le ore di lavoro a lui astrattamente pertinenti. In che senso, allora, il rischio sarebbe invece posto a carico dell’altro lavoratore, ai sensi del 3° comma dell’art. 41? Ammesso che egli sia tenuto comunque a lavorare le ore del partner ammalato, gli sarebbe retribuita tutta la giornata o solo metà giornata? Nessuna risposta appare soddisfacente dal punto di vista logico perché, se egli è davvero debitore solidale dell’intera prestazione (e dunque viene pagato per l’intero, visto che ha assolto l’obbligazione per intero) il pagamento fatto al partner ammalato non si giustifica più, mentre se viene pagato solo per la metà, si potrebbe ritenere che abbia il diritto di recuperare dal partner ciò che quest’ultimo ha ricevuto come indennità di malattia e allora la tutela dell’art. 44 sarebbe solo apparente. E se, infine, un lavoratore dovesse ricevere l’intera retribuzione e l’altro l’indennità di malattia, non si comprenderebbe in qual senso il datore di lavoro sarebbe stato creditore dell’intera prestazione dall’uno o dell’altro dei due, visto che in concreto paga il corrispettivo di più di una prestazione sommando gli esborsi effettuati ai due lavoratori. Non è questa la sede per sciogliere gli enigmi della approssimativa disciplina dettata dal decreto, o anche di entrare nel merito della regola per la quale la grave infrazione disciplinare commessa da uno dei partner farebbe perdere il lavoro anche all’altro, perché qui è sufficiente notare che a un “istrice giuridico” di questo genere ben pochi soggetti avranno il desiderio di avvicinarsi. C) Il terzo rapporto
contemplato, quello del contratto di lavoro a tempo
parziale, non è un rapporto di nuova introduzione, e, dunque, per quanto le
modifiche rispetto alla precedente disciplina (d.lgs 25/2/2001 n. 61 e successive
modifiche apportate dal d.lgs 26/2/2001 n. 100) siano imponenti fino a configurare una
sostanziale riscrittura, tuttavia i motivi di una approfondita considerazione non sono
molti. Ci si muove, in sostanza, nell’ambito della tradizionale ambivalenza dell’istituto
che impone di ricercare la giusta mescolanza di rigidità e flessibilità. Il pendolo, che
si era spostato con il d.lgs n. 61/2001, verso un accentuato sistema di clausole
garantiste, intese soprattutto a salvaguardare la
libertà del lavoratore a part-time di disporre del tempo restante o per impiegarlo in
altro rapporto lavorativo o per sue esigenze private e familiari, si sposta ora in modo
molto sensibile verso l’opposta esigenza datoriale di disporre lui, al bisogno, di
quel tempo “restante”, ulteriore cioè, rispetto alla quantità pattuita. La
prima modifica è quella della eliminazione sia per il lavoro supplementare che per la
“clausola elastica” (cioè per la modifica della collocazione temporale della
prestazione) della cosiddetta “ doppia chiave”, ovvero della necessità sia di
una autorizzazione da parte della contrattazione collettiva sia del consenso individuale
del lavoratore (quest’ultimo persino retrattabile nella disciplina del decreto
61/2001). Ora la possibilità di modificare in aumento la quantità della prestazione
lavorativa è rimessa, ma solo in linea di principio, alla contrattazione collettiva, ma
con alcune specificazioni che attribuiscono all’operazione un senso fortemente
peggiorativo, perché se il contratto collettivo prevede la facoltà di lavoro
supplementare, il lavoratore non può più rifiutare. Per converso, le clausole di
collocazione elastica della prestazione non necessitano di autorizzazione da parte del
contratto collettivo perché, ai sensi della lettera s) dell’art. 46, in assenza di
contratti collettivi, datore di lavoro e prestatore di lavoro possono concordare
direttamente l’adozione di clausole elastiche o flessibili. Il che significa che il
lavoro a chiamata ritorna comunque in campo ancorché al contratto di lavoro a tempo
parziale sia stata affiancata la nuova figura del contratto di lavoro intermittente. Detto
diversamente, oggi sono possibili due tipi di contratto di lavoro a chiamata: quello per
quantità di ore di prestazione predefinita, ma che il datore di lavoro si riserva di
ricollocare temporalmente (art. 46, lettera s) e che è ancora chiamato part-time, e
quello per quantità da definirsi, ed anche da collocarsi temporalmente da parte del
datore di lavoro, che è, appunto, il già ricordato contratto di lavoro intermittente. Su
tutti e due i casi, peraltro, incombe l’ipoteca del divieto di invasività sancito
dalla sentenza della Corte costituzionale n. 210/1992. Con ovvia difficoltà di gestione
dei casi concreti dal momento che il giudizio
di invasività in ipotesi di predefinizione quantomeno della quantità (part-time)
dipenderà ovviamente dalla banda di oscillazione entro cui la “libera”
pattuizione delle parti individuali consente al datore di stabilire, volta per volta, il
momento in cui la prestazione deve essere effettivamente eseguita. A questo tipo
contrattuale riteniamo possa riconoscersi un grado di pericolosità solo “medio”
perché, certamente, il messaggio che il decreto manda ai datori di lavoro è quello di un
allentamento, se non di una caduta, dei vincoli, ma al prezzo di essere disposti a correre
notevoli rischi vertenziali, e perché su questo specifico istituto la contrattazione
collettiva ha già avuto modo di esercitarsi e, conseguentemente, dovrebbe essere in grado
di ristabilire quel punto di equilibrio tra garanzie e flessibilità perseguito ormai da
vent’anni. * * *
Seguono, nella sistematica dei rapporti una volta detti “atipici”, i due contratti di tipo formativo che sostituiscono l’obsoleta coppia costituita dal (vecchio) contratto di apprendistato e dal contratto di formazione e lavoro, nei suoi vari modelli e sottotipi. Si tratta, per la precisione, di un nuovo contratto di apprendistato ora articolato in triplice tipologia (artt. 48-49-50 del decreto) e del contratto di inserimento al quale riteniamo, debba essere dedicata molta attenzione nell’ottica che abbiamo assunto di individuare i punti critici e di maggior pericolosità del decreto. A) Non è, infatti, che la nuova disciplina dell’apprendistato non si
presti ad approfondite analisi e ad una pluralità di rilievi, soprattutto per il suo
inerire ad esso ad una visuale davvero retrograda ed in senso specifico reazionaria della
complessità delle scelte educative, concretatesi nel progetto di riforma Moratti, ma quel
che preme qui sottolineare dal nostro specifico punto di vista, è che l’apprendistato,
in generale, ha sempre costituito, per le parti sociali interessante, un tema vero di
discussione e di negoziazione. Si vuol dire che l’interesse datoriale o, quanto meno,
dei datori di lavoro della numerosa e potente categoria artigiana per questo tipo di
contratto, non è un interesse strumentale ma un interesse reale, al di là, ovviamente,
di tutti i casi di piccola speculazione, di inadempimento a questa o quella regola di
trattamento economico e normativo ecc. E’ un istituto, in altre parole, che gli
imprenditori artigiani hanno sempre dimostrato di volere fortemente, così da accettare
senza remore interlocuzioni sindacali complesse, sia nel contratto collettivo sia negli
enti bilaterali proprio sul merito dei percorsi formativi. Per una minoranza di questi
imprenditori il contratto di apprendistato può anche essere servito come contratto “usa
e getta”, ma per la maggioranza no, nutrendo piuttosto, questa maggioranza, la
convinzione che in quel tipo di contratto risieda una chiave non sostituibile di
continuità e sviluppo delle aziende artigiane. Il controllo sindacale sull’istituto,
pertanto, è notevolmente forte e, per quanto nuove problematiche possano senz’altro
sorgere dall’evoluzione delle imprese artigiane verso forme organizzative meno legate
alla professionalità individuale, non è da attendersi che una incontrollata
disgregazione del mercato del lavoro avvenga attraverso queste vie. Per converso, e a conferma, si può notare che, per quanto da molto tempo il contratto d’apprendistato sia possibile anche al di fuori del settore artigiano e per mansioni impiegatizie, l’utilizzo della figura da parte di datori di lavoro non artigiani (commercio, studi professionali e produzione di serie) è stata relativamente secondario, con preferenza, invece per altri contratti di tipo almeno formalmente formativo, che più si prestavano ad un utilizzo per così dire disinvolto sia dello stesso regime contrattuale che della forza lavoro. Lo dimostra il fittissimo contenzioso che ha riguardato non tanto i rapporti di apprendistato quanto, appunto, i contratti di formazione e lavoro, e le travagliate vicende normative di quest’ultima tipologia contrattuale altro non sono, a ben vedere, che un riflesso proprio dell’abuso e delle relative contestazioni. Invero, la finale distinzione tra contratti di formazione e lavoro “di tipo a)”, in cui l’effettivo contenuto formativo è in qualche modo garantito da una quantificazione consistente di ore obbligatoriamente dedicate alla formazione e i contratti “di tipo b)”, in cui il contenuto formativo è alquanto, se non del tutto, evanescente, ha costituito per così dire una transazione nella lunga e polemica controversia avente per oggetto l’utilizzo abusivo o solo formale di tale rapporto per mascherare lo svolgimento di normali prestazioni di lavoro subordinato. All’origine dell’acuta polemica vi fu, come si sa, un fraintendimento del contenuto e del senso della pronunzia della Corte costituzionale 21/5/87 n. 190, la quale, onde escludere che esistesse una invasione della sfera di competenza delle Regioni in materia di formazione professionale, osservò che finalità precipua del contratto di formazione e lavoro era pur sempre quella dell’inserimento lavorativo. Una immediata lettura “a contrario” di tale osservazione consistette nell’affermazione, da parte della giurisprudenza, della relativa irrilevanza della violazione degli obblighi di formazione assunti dal datore di lavoro, con conseguente disattivazione della sanzione di trasformazione del contratto di formazione e lavoro in normale contratto di lavoro (pur espressamente prevista dal nono comma dell’art. 3 della legge n. 863/1984). Che un grave inadempimento ad obblighi formativi assunti non solo formalmente, ma a fronte di plurimi benefici economici e contributivi potesse restare senza sanzione fu il vero motore della ricordata polemica e di quella soluzione, per così dire, transattiva. B) È questa la premessa che bisogna aver presente nel considerare la disciplina del nuovo contratto d’inserimento (artt. 54-59 del decreto) al quale occorre riconoscere, a nostro avviso, e per molti motivi, la palma, o almeno uno dei primissimi posti, nella scala della pericolosità. Invero, il contratto di inserimento, nella disciplina del decreto, si configura come un contratto a termine di notevole durata (da 9 a 18 mesi) non rinnovabile tra le parti e dunque come un contratto precario per eccellenza. Anche perché (ed è questa una novità negativamente significativa) destinato a tutti i lavoratori che si trovino all’esterno della “cittadella” fortificata del lavoro subordinato tradizionale. Se si scorre l’elenco dei soggetti che possono essere assunti con contratto di inserimento, la sensazione insuperabile è quella di un censimento del precariato, ossia delle fasce più deboli del mercato del lavoro, attuato proprio con il fine di ulteriormente marginalizzarle. Giovani, disoccupati di lunga durata, anziani senza posto di lavoro, donne residenti in aree territoriali di sottosviluppo, handicappati fisici e psichici, sono i destinatari di questo contratto a termine che consente un inquadramento di ben due livelli più basso di quello normalmente corrispondente alle mansioni svolte, con esclusione, ad ogni fine, dal computo dei livelli occupazionali. L’interrogativo se si tratti di un contratto di inserimento o, piuttosto, di ghettizzazione, è più che legittimo. Invero, la affermata finalità di “inserimento lavorativo” a tempo indeterminato alla scadenza di questo contratto riposa soltanto sull’indiretta pressione che dovrebbe esercitare sul datore di lavoro la previsione del terzo comma dell’art. 54 secondo cui, per poter assumere una “seconda leva” di lavoratori con contratto di inserimento, il datore di lavoro deve aver mantenuto in servizio almeno il 60% dei lavoratori della “leva precedente”. Ma questa regola è in pratica annullata dalla molteplicità delle eccezioni, perché dal numero imponibile dei precedenti contratti sui cui calcolare il 60% vanno previamente dedotti i dimissionari, i licenziati per giusta causa, i licenziati in prova e una franchigia, per così dire, “assoluta”, di quattro contratti di inserimento non trasformati. Un semplice esempio chiarirà la nostra obiezione: nel mondo delle piccole imprese l’assunzione di sette nuovi lavoratori in un anno costituisce già un grosso incremento occupazionale e per un datore di lavoro che abbia, poniamo, nel complesso, 17 dipendenti. Una seconda schiera di lavoratori assunti con il nuovo contratto “di inserimento” costituirebbe la garanzia di pagare bassi salari, di non superare la fatidica soglia dei 16 dipendenti per l’estensione dell’art. 18 ect. Basterà poi, alla fine dei 18 mesi, convincere uno o due di quei lavoratori a dare le dimissioni o a cogliere, con un piccolo incentivo, altra occasione di lavoro, per limitarsi all’assunzione effettiva di un solo lavoratore. I conti sono presto fatti: dei sette:lavoratori in inserimento quattro non contano, due si sono dimessi, uno è stato assunto, e si può tranquillamente passare alla leva successiva. Più semplicemente ancora varrà la regola che, assumendo cinque lavoratori per volta, basterà, alla peggio, assumerne poi uno a tempo indeterminato. Se si considera infine che nella micro impresa vale la regola del 4° comma dell’art. 54 secondo cui, ove uno solo sia stato il contratto di inserimento stipulato, la sua mancata trasformazione non è impeditiva alla stipula di un altro contratto similare, (e così in infinitum), si può comprende perché ben possa parlarsi di una sorta di ghetto dal quale, almeno secondo l’apparente intenzione degli estensori del decreto, non sarebbe possibile uscire neanche per l’accidentata via della contestazione dell’inadempimento agli obblighi di formazione professionale, che in passato è stata percorsa, seppur con alterni successi, per smascherare ordinari rapporti di lavoro camuffati da contratti di formazione e lavoro. Invero, il 5° comma dell’art. 55 prevede espressamente quale sanzione in caso di gravi inadempienze del progetto individuale di inserimento da parte del datore di lavoro, non la trasformazione del rapporto ma (solo) il versamento del doppio della quota dei contributi agevolati. Per altro verso, la trasformazione del contratto di inserimento in normale contratto di lavoro a tempo indeterminato è esplicitamente previsto nell’art. 56 come conseguenza della sua nullità per difetto di forma scritta comprensiva della indicazione del progetto individuale di inserimento. Non riteniamo, però, che se ne debba necessariamente concludere che l’inadempimento agli obblighi discendenti a carico del datore di lavoro dal progetto individuale di inserimento abbia conseguenze meramente risarcitorie, proprio perché nello stesso art. 55 è definito come “condizione” per l’assunzione con contratto di inserimento ed è ovvio che qui il termine “condizione” ha il significato non di evento futuro e incerto cui è subordinata l’efficacia del contratto, bensì di “presupposto” per la nascita di questo specifico rapporto lavorativo. Ciò, peraltro, significa, che se il contratto d’inserimento deve di necessità contenere un accordo riguardante l’attività formativa o di riqualificazione di cui il lavoratore dovrà fruire, la mancanza in concreto di tale attività non potrà “a posteriori” che riqualificare nel senso della sussistenza di un normale rapporto di lavoro, lo stesso contratto iniziale. Si noti che le modalità di definizione dei piani individuali di inserimento sono demandati alla contrattazione collettiva, e supplettivamente, ai decreti del ministero del lavoro che nel caso di disaccordo tra le parti collettive, dovrà tenere conto delle posizioni prevalenti dalle stesse espresse. La via che occorre percorrere per disinnescare questo pericolosissimo strumento di sfruttamento e di precariato dei lavoratori più deboli è dunque quella di dare, in sede di contrattazione collettiva, ai piani di inserimento, una conformazione “alta e impegnativa”, perchè con ogni probabilità quanto più impegnativo sarà il piano di inserimento, tanto maggiore sarà, in caso di suo inadempimento da parte del datore di lavoro, la possibilità di predicare la trasformazione del rapporto in normale rapporto di lavoro subordinato per il vizio non già di un elemento accessorio, ma di un vero presupposto fondante del contratto di inserimento formalmente stipulato. La stessa previsione contenuta nell’art. 59 di un sottotrattamento economico del lavoratore titolare di un contratto di inserimento (inquadramento di ben due livelli inferiore di quello dei lavoratori addetti a mansioni equivalenti) pur in sé sicuramente criticabile convince però del fatto che l’evidente vizio funzionale del rapporto costituito dalla mancata realizzazione del progetto non può non ridondare, per evidenti ragioni di logica e di corrispettività, in una riqualificazione dell’intero rapporto al di là della sanzione, a questo punto solo aggiuntiva, prevista come ricordato dal 5°comma dell’art. 55. * * * § 7. (continua) Rapporti di lavoro autonomo: lavoro
a progetto e lavoro occasionale A) L’introduzione della nuova figura del lavoro a progetto costituisce la novità più pubblicizzata e anche più discussa dell’intero decreto. Discussa e criticata, va detto, non solo da parte sindacale, ma anche da parte datoriale. In effetti, fin dalle formulazioni contenute sul Libro bianco è stata attribuita alla introduzione del lavoro a progetto una ispirazione politico-giuridica “di sinistra”, di rimedio, cioè, ai diffusissimi e ben conosciuti abusi dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa che, secondo l’opinione comune, hanno mascherato e maschereranno, il più delle volte, dei rapporti di lavoro subordinato. Il problema è ben noto, e trae origine dall’inefficienza-inefficacia, nell’odierna realtà produttiva e lavorativa, dei tradizionali indici di discriminazione tra lavoro subordinato ed autonomo, ancora impostati sul criterio della eterodirezione della prestazione lavorativa, quasi priva, ormai, di fronte al prevalere del lavoro intellettuale su quello manuale, di reali capacità selettive. Non vi è motivo di dubitare della sincerità di quella dichiarata ispirazione antielusiva, ma certamente la strumentazione giuridica adottata dagli estensori del decreto risulta del tutto inadeguata, per non dire addirittura contraddittoria, rispetto a principi importanti di logica e di formalizzazione nella fattispecie. Si è proceduto, in sintesi,sulla scorta della considerazione empirica che la situazione nella quale un rapporto di lavoro subordinato viene mascherato come rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, è quello di una prestazione continuativa di lavoro per una esigenza produttiva ordinaria, ovvero normale del datore di lavoro, traendone la lapalissiana conseguenza che se una prestazione lavorativa a tempo indeterminato, perché rispondente appunto a esigenze ordinarie del datore, dovesse per volontà di legge essere sempre qualificata come subordinata, allora il problema sarebbe risolto e ogni abuso evitato. Di qui l’idea di sostituire alla figura della collaborazione coordinata e continuativa, quella di un lavoratore a progetto finalizzato a un risultato specifico, e pertanto contenuto nella sua realizzazione entro un certo limite temporale. Una applicazione lavorativa funzionale a un risultato di questo tipo, da una parte non può che essere a tempo determinato o determinabile e dall’altro riveste, con ogni probabilità, quei caratteri di professionalità e di autogestione dell’impiego lavorativo in vista del risultato che solitamente caratterizzano il lavoro autonomo. Non vi è chi non veda la sorprendente ingenuità di una simile costruzione, perché secondo i principi giuridici vigenti l’autonomia o la subordinazione di una prestazione lavorativa non può dipendere dal carattere episodico e temporaneo, o, al contrario, continuativo dell’esigenza produttiva alla quale fornisce risposta, bensì (al di là di ogni critica sulla completa efficienza selettiva del criterio) dalla sussistenza o meno dell’eterodirezione e dei relativi poteri conformativi, di controllo e sanzionatori ad essa collegati. Anche in futuro, invero, una esigenza produttiva temporanea potrà essere soddisfatta o con un contratto a progetto o con un contratto subordinato a termine stipulato ai sensi del d.lgs n. 368/2001 e cioè sia con lavoro autonomo sia con lavoro subordinato, e costituisce pertanto una vera violenza alla sistematica giuridica postulare che, invece, una esigenza continuativa possa essere legittimamente soddisfatta solo con un rapporto di lavoro subordinato. Questa violenza può peraltro essere letta in due modi: o nel senso che la legge imponga di considerare la prestazione continuativa di lavoro per una esigenza continuativa della produzione comunque subordinata indipendentemente dal fatto che nel concreto quella prestazione soggiaccia alla eterodirezione e alle altre caratteristiche della subordinazione, o nel senso che sia invece proibito utilizzare lavoratori per soddisfare quelle esigenze, se non con modalità subordinate ossia sottoponendo ad eterodirezione e agli altri poteri previsti dagli artt. del codice civile che seguono l’art. 2095. Nel primo caso si tratterebbe di una sorta di “fictio iuris”, nel secondo caso di un vero e proprio divieto, tuttavia sanzionato proprio con il riconoscimento al lavoratore di tutte posizioni attive (e passive?) tipiche del lavoro subordinato. La prima prospettiva risulterebbe sicuramente impraticabile perché già da tempo la giurisprudenza della Corte costituzionale ha dichiarato essere precluso al legislatore di qualificare un rapporto di lavoro come autonomo o subordinato “ex lege”. Mentre la seconda prospettiva appare comunque problematica dal momento che occorrerebbe comunque distinguere diversi profili di questa inedita “sanzione”, nel senso che mentre sarebbe possibile ipotizzare che il lavoratore possa rivendicare diritti di ordine retributivo o normativo come se fosse un lavoratore subordinato,non potrebbero per converso, almeno a nostro avviso, essergli contestati come illegittimi comportamenti a cui il lavoratore autonomo è, diversamente dal lavoratore subordinato, normalmente facoltizzato. Si pensi, ad esempio, alla variabilità dell’orario di entrata ed uscita dal lavoro, o nell’esistenza dell’obbligo del lavoratore autonomo coordinato e continuativo di giustificare le assenze. Se Tizio rivendica la qualifica di lavoratore subordinato, invece che di lavoratore “a progetto”, per aver prestato l’opera non per la realizzazione di progetti determinati: ma per il normale andamento aziendale, potrà, di rimando essergli contestata disciplinarmente l’assenza non giustificata di una o più giornate. Già il dover porre simili problematiche dimostra ci sembra, quanto bizzarra sia la prospettiva nella quale si è collocato il legislatore per non aver voluto accedere a una proposta come quella avanzata dalla CGIL che, a nostro avviso, è l’unica via per dare una soluzione appagante al problema di fondo pur correttamente individuato: quella cioè di rivedere la sistematica del contratto di lavoro configurando l’esigenza di un contratto con due modalità di esecuzione, rispettivamente eterodiretta e autodeterminata, ferma restando l’omogeneità della tutela. Le forti perplessità suscitate dal testo legislativo sono ancora aggravate dalla circostanza che in una serie nutrita di ipotesi resta, invece, ancora possibile stipulare contratti di collaborazione coordinata e continuativa per esigenze permanenti del datore di lavoro. Ipotesi, per così dire, “di favore”, o nei confronti di specifici datori di lavoro, quali le associazioni e società sportive dilettantistiche e tutte le amministrazioni pubbliche, o di certe categorie di prestatori di lavoro, quali gli scritti ad albi professionali, i pensionati di vecchiaia, i membri di consigli di amministrazioni o del collegio dei sindaci di società e i partecipanti a collegi o commissioni. È difficile reprimere l’impressione di trovarsi di fronte ad un empirismo che sconfina nella contingente rilevazione di spinte e di interessi disparati, al di fuori di qualsiasi ordine sistematico. Si potrebbe dire, con un po’ di ironia, che la classificazione dei lavoratori autonomi e subordinati ricorda da vicino la classificazione degli animali adottata dagli antichi cinesi i quali, con la medesima sensibilità (o insensibilità) verso criteri di sistema, li suddividevano in volatili da cortile, animali che strisciano, porcellini da latte e animali che appartengono all’imperatore. Fuor d’ironia, resta comunque confermato proprio dall’evidenza delle surricordate eccezioni, che la via seguita dagli estensori del decreto non è comunque quella di un ripensamento delle categorie qualificatorie dei contratti di lavoro, ma quella davvero un po’ primitiva di imporre un divieto (per ciò che può valere) con relative numerose eccezioni. Senza tacere però che la tanto pubblicizzata novità risulta poi non poco ritrattata dalle disposizioni transitorie, in specifico dal 1°comma dell’art. 86 che consente di prorogare in realtà in infinitum i rapporti esistenti di collaborazione coordinata e continuativa tramite accordi aziendali da stipulare con le rappresentanze dei sindacati comparativamente più rappresentativi. È, però, necessario, giunti a questo
punto, e dopo tutte le critiche di ordine tecnico-giuridico, ed anche logico, giustificate
dalla disciplina legislativa del contratto di lavoro a progetto, chiedersi se, comunque,
la sua introduzione nell’ordinamento un vantaggio, alla fine, lo abbia portato,
limitando, se non proprio eliminando del tutto, gli abusi nel ricorso alle collaborazioni
coordinate e continuative. È questa la valutazione più
importante, che va tenuta accuratamente separata da quella riguardante la disciplina del
contratto di lavoro a progetto in sé considerato: vedremo tra breve come questa sia, in
realtà, povera e poco vantaggiosa per il prestatore, ma, in teoria, potrebbe darsi che la
novella legislativa fosse apprezzabile non tanto per ciò che introduce (il lavoro a
progetto), quanto piuttosto per ciò che esclude o elimina (collaborazioni coordinante e
continuative e relativi abusi). Non si può negare che negli ambienti
sindacali l’idea che i collaboratori coordinati e continuativi debbano diventare
– sia pur con tutte le eccezioni ricordate – lavoratori subordinati sia stata
accolta, in un primo momento, con favore, se non addirittura con viva soddisfazione, ma
sono poi seguiti, una volta conosciuto il testo normativo, una pesante riserva ed un
diffuso scetticismo. Il timore, infatti, è che alla legge
segua subito l’inganno, e cioè che si instauri la prassi di stipulare contratti a
progetto “a catena”, nel qual caso
ben poco cambierebbe (e, semmai, in peggio) nelle condizioni dei collaboratori coordinati
e continuativi. Il rischio è che quello di “progetto” o “programma” resti un concetto tenue e vago
(nonostante l’aggettivazione “specifico”),
perché è sempre possibile, con un po’ di buona volontà o di malizia, suddividere
un’attività continuativa in fasi intermedie, ed “erigerle” formalmente in “progetti”, che legittimano la conclusione di
molti contratti, susseguentesi l’un l’altro. Certamente, ciò che si legge nel
titolo dedicato alle procedure di certificazione non attenua il rischio, ma, anzi, lo
aggrava di molto, per una ragione che tutti comprendono: la certificazione coinciderà
normalmente con il momento di conclusione del contratto, momento in cui la debolezza del
lavoratore è massima, ed egli firmerebbe qualsiasi cosa pur di cogliere l’occasione
di lavoro. Ma non si vede come e perché i componenti dell’organo certificatore
dovrebbero ostacolare il suo desiderio, e, dunque, è del tutto prevedibile che, nel
valutare l’effettiva consistenza o “specificità”
del progetto, vi sia, da parte di tutti, molta condiscendenza. Dopo di che, però, il
progetto “fasullo” avrà avuto,
comunque, l’imprimatur, con conseguente
controspinta all’impugnazione, e la storia potrà ripetersi per un numero
indeterminato di volte. Si comprende, al proposito, l’assoluta
ostilità di una delle grandi Confederazioni (la CGIL) ad impegnarsi nelle procedure di
certificazione all’interno degli enti bilaterali, per non trovarsi di fronte alla
disperante alternativa di far passare qualsiasi prospettazione artificiosa della
sussistenza di uno “specifico progetto”,
onde non precludere al lavoratore l’occasione lavorativa, o di divenire, invece, una
controparte dello stesso lavoratore, assumendo un atteggiamento improntato a rigore
selettivo. Sul tutto grava, poi, l’ipoteca
dell’ambiguo significato della previsione dell’art. 67, terzo comma, a mente
della quale, nel caso venga impugnato giudizialmente un contratto a progetto (che è,
comunque, a tempo determinato), il controllo del giudice è limitato esclusivamente all’esistenza
del progetto, programma di lavoro o fase di esso, “e non può essere esteso fino al punto di sindacare
nel merito valutazioni e scelte tecniche organizzative o produttive che spettano al
ricorrente”. Sarebbe poco più di una formula di
stile, se si volesse con ciò sottolineare l’ovvia considerazione riguardante la
insindacabilità delle ragioni per cui il committente, nell’ambito di un’esigenza
comunque temporanea, ha voluto affidare l’incombenza ad un lavoratore autonomo,
anziché ad un lavoratore subordinato, ma è lecito temere che nelle intenzioni degli
estensori del decreto possa esservi altro. Di interdire, cioè, al giudice di valutare
anche se il progetto abbia quelle caratteristiche di contingenza, temporaneità,
non-ordinarietà, che dovrebbero, logicamente, integrarne la “specificità”, ossia, detto diversamente, di
imporgli di assumere come sussistenti tali caratteristiche solo perché le parti, nello
stipulare il contratto di lavoro a progetto, lo hanno affermato. Ciò equivarrebbe ad asserire che il
giudice deve fermarsi all’esistenza formale del progetto, senza poterne
valutare le caratteristiche sostanziali, ed il vizio di incostituzionalità sarebbe
davvero macroscopico, atteso che dalle caratteristiche sostanziali del rapporto e della
relativa prestazione dipende la sussistenza o insussistenza di molti diritti in capo al
lavoratore. Per altro verso, si legge, poi, nell’art. 80 del decreto, che è sempre
possibile impugnare il contratto giudizialmente “per erronea qualificazione”, e l’errore
nella “qualificazione” (formale), nel
caso del lavoro a progetto, non può che dipendere direttamente dalle caratteristiche
sostanziali del progetto stesso. Sembra davvero che gli estensori del
decreto abbiano proceduto per approssimazione, quasi cercando di rassicurare ora l’una
ora l’altra delle due parti potenzialmente antagoniste, ma ponendo, in realtà, le
basi per contenziosi quanto mai acuti. Si possono, anzi, facilmente
immaginare i tratti fisiognomici della controversia tipica destinata ad insorgere in
questa materia: il lavoratore contesterà, da un lato, che, non esistendo, in realtà, un
progetto “specifico”, il suo rapporto
va qualificato per ciò stesso come subordinato e a tempo indeterminato, oppure, dall’altro,
in via alternativa e/o graduata, che l’esigenza produttiva era bensì temporanea, e,
quindi, in astratto, tale da legittimare un contratto di lavoro a progetto, ma che le
modalità esecutive della prestazione sono state subordinate, di talché, in ogni caso,
dovrebbe esser accertata la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo
determinato. Aggiungendo, però, il più delle volte, che, essendo stato l’apparente
contratto a progetto rinnovato, comunque è rivendicabile e rivendicata, ai sensi del
Dlgs. n. 368/2001, la trasformazione a tempo indeterminato. Insomma, la disciplina del contratto
“a progetto” non assicura affatto un
fisiologico, incruento riassorbimento dei collaboratori coordinati e continuativi nell’area
del lavoro subordinato stabile a tempo indeterminato, ma, paradossalmente, apre la
prospettiva che quel riassorbimento sia massicciamente perseguito in via giudiziaria.
Lascia troppo spazio, invero, alle possibilità di aggiramento della normativa, attraverso
contratti “a progetto” stipulati
“a catena”, ma non può precludere
gli spazi di un non meno fitto contenzioso giudiziario. Per quanto, infine, riguarda non la
tematica dell’eliminazione delle collaborazioni coordinate e continuative, attraverso
l’introduzione del contratto di lavoro a progetto, ma la disciplina di quest’ultimo
in sé e per sé considerata, occorre dire che, dal punto di vista del prestatore di
lavoro, essa si rivela davvero deludente. Al lavoratore vengono riconosciuti
pochissimi diritti: si tratta, infatti di un contratto a termine che spira al momento
stesso della realizzazione del progetto (art. 67, primo comma), ma che, a dispetto di una
saldissima tradizione civilistica, ammette anche recesso ordinario con preavviso, ove le
parti lo abbiano stabilito nel contratto individuale (art. 67, secondo comma). Il lavoratore a progetto, pertanto, è
una sorta di “precario al quadrato”,
privo di vere tutele, anche con riguardo alle classiche sopravvenienze dell’art. 2110
c.c., visto che alla malattia, all’infortunio, alla gravidanza, ecc., consegue la
semplice sospensione del rapporto, senza pagamento di alcuna indennità. Infine, la stessa previsione dell’art.
63 in tema di adeguatezza del corrispettivo, che dovrebbe costituire la sospirata nuova
tutela dei lavoratori subordinati, non sembra mantenere le promesse, perché il termine di
paragone per giudicare dell’adeguatezza del compenso corrisposto ad uno specifico
lavoratore a progetto è costituito non già dalle retribuzioni dei lavoratori dipendenti
per mansioni analoghe, ma dai compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di
lavoro autonomo. A parte ogni considerazione sulla
difficoltà, in assenza di tariffe collettive, di appurare quale sia il corrispettivo
medio pagato per prestazioni di lavoro autonomo in una certa località, ci si trova di
fronte al classico “gatto che si morde la coda”,
perché se la totalità o la maggioranza dei lavoratori parasubordinati (ora “a progetto”) viene sottopagata rispetto ai
lavoratori dipendenti, come oggi generalmente avviene, la norma dell’art. 63 non li
aiuterà, affatto, ad uscire, tutti ed ognuno, dalla loro condizione di
sottoremunerazione, ed anzi la confermerà. Completa questo capitolo la
previsione, davvero sorprendente, dell’art. 68, secondo la quale i (pochissimi)
diritti riconosciuti al lavoratore a progetto possono essere oggetto di rinunzia o
transazione tra le parti, in sede di certificazione del contratto di lavoro. Vogliamo credere che ci si riferisca
qui a certificazioni previste non all’inizio, ma in corso di rapporto di lavoro, ed a
diritti già maturati ed entrati nel patrimonio del lavoratore, perché, altrimenti, ci si
troverebbe di fronte ad uno strafalcione giuridico addirittura indecoroso. Rinunziare o transigere
preventivamente rispetto ad un diritto nascente da una legge significherebbe, invero,
semplicemente, far regolare il rapporto di futura esecuzione da norme diverse da quelle
che la legge prevede. Il che costituirebbe una contraddizione in termini rispetto ad una
norma di tutela inderogabile. A meno di sostenere – ma qui la
vantata riforma si tradurrebbe in una vera beffa – che le disposizioni in tema di
lavoro a progetto sono, in realtà, solo suppletive, e non inderogabili, ragion per cui
cederebbero dinanzi al patto espresso, in sede di certificazione che preveda la
legittimità di un corrispettivo inferiore alla media, la legittimità del recesso dovuto
a malattia, infortunio, gravidanza del lavoratore a progetto, e, magari, la esclusione,
anche in caso di riscontrata irregolarità del contratto e/o del rapporto, della
trasformazione in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. A fronte della pericolosità (per il
lavoratore, ma, in un certo senso, anche per i datori di lavoro) della sbilenca normativa
sul contratto a progetto, non ci sembra, invece, molto allarmante la disciplina del contratto di lavoro occasionale ed accessorio, che
può essere svolta da particolari soggetti, coincidenti, ancora una volta, con i soggetti
deboli del mercato del lavoro, quali disoccupati da oltre un anno, casalinghe, studenti,
pensionati, disabili, lavoratori extracomunitari, nei sei mesi successivi alla perdita del
lavoro. Questi soggetti possono essere
adibiti, attraverso un meccanismo di “cartolarizzazione”
della prestazione lavorativa e della retribuzione, ad attività lavorative minori, quali
assistenza domiciliare, insegnamento privato, piccoli lavori di giardinaggio e pulizia,
realizzazione di manifestazioni sociali, sportive, culturali o caritatevoli, ovvero a
lavori di emergenza in collaborazione con enti pubblici o associazioni di volontariato. Ciò che non si può condividere,
ancora una volta, è la logica di ghettizzazione che presiede ad una disciplina di questo
genere, ed anche qui si misura la profonda diversità di impostazione di scala valoriale
che separa l’opinione progressista da quella degli estensori del decreto. Non dubitiamo che, dal loro punto di
vista, facilitare il reperimento di “spezzoni”
o piccole occasioni di lavoro a persone a rischio di esclusione sociale sia una misura
positiva, ma il vero è, secondo l’opinione che noi condividiamo, che questo ausilio
è destinato a trasformarsi, quasi inevitabilmente, in un confinamento definitivo in
posizioni di lavoro del tutto marginali. Non ci sembra, invece, che il
meccanismo della cd. “cartolarizzazione”,
in forza del quale il diritto di ottenere una prestazione lavorativa di una certa durata
da uno di quei soggetti, a fronte di un (basso) compenso prestabilito, e incorporato in
una sorta di titolo di credito da acquistare e negoziare, sia in sé sempre da condannare,
ancorché possa apparire come l’emblema stesso dell’alienazione e della
mercificazione del lavoro. Si vuol dire che, talvolta, rispetto a
prestazioni lavorative davvero occasionali, gli strumenti giuridici ordinari appaiono in
qualche modo ridondanti ed eccessivi. Consideriamo il caso di una famiglia di modesto
reddito e scarse possibilità, che abbia necessità di prestazioni di cura, per anziani,
invalidi, bambini. Ad oggi, per questa famiglia l’alternativa passa tra la stipula di
un contratto di lavoro domestico, che esorbita dalle sue possibilità non solo economiche,
ed il lavoro nero. Pensare, pertanto, ad un regime
semplificato della prestazione e della retribuzione, anche da punto di vista fiscale, e
che consenta di soddisfare certe esigenze, non è incongruo. Ma, certamente, una
problematica del genere non può essere ambientata e risolta, come invece vorrebbe il
decreto, in un semplice circuito mercantile privato. Andrebbe ripensata, probabilmente,
nel quadro di una collaborazione pubblico/privato, nella dimensione locale e con un ruolo
centrale degli stessi enti locali. Nella sua traduzione mercantilistica e
ghettizzante, l’idea non è condivisibile e, probabilmente, neanche realizzabile in
pratica senza gravi inconveniente, ma ciò non significa che non possa esser ripresa su
diverse basi effettivamente solidaristiche. * * * § 8: La certificazione dei contratti di lavoro: consulenza qualificata o “mordacchia”? Tra gli istituti “nuovi” introdotti dal decreto, la certificazione dei contratti è quello che ha
suscitato, ben prima che ne fosse nota qualsiasi formulazione tecnica, le reazioni più
violenti, ed addirittura indignate, nel ceto giuridico, o in quella parte di esso che ha
manifestato un atteggiamento complessivamente ostile alla riforma. Nella parte restante, le reazioni sono
state, comunque, di diffuso scetticismo, perché è convinzione comune che qualsiasi
tentativo di sottrarre al sindacato giudiziario l’accertamento della vera natura
giuridica di un rapporto contrattuale sia destinato al fallimento, dopo il precedente
della pronunzia della Corte Costituzionale 23 marzo 1994 n. 115. È, però, necessario chiedersi se sia
stata davvero questa l’intenzione degli estensori del decreto, di “blindare”, come si dice gergalmente, i
contratti di lavoro precario di nuova introduzione (ed altre fattispecie, come i contratti
di appalto, di associazione in partecipazione, ecc.) attraverso una procedura diretta ad
impedirne, o renderne assai problematica, la contestazione della loro regolarità e della
loro reale natura, o, comunque, per usare un’espressione presa in prestito dal
diritto penale, se quella probabile o possibile intenzione sia stata tradotta, nella
stesura del testo normativo, in “atti idonei”,
almeno a livello di tentativo. Certamente, l’intenzione
dichiarata nell’art. 75 del decreto di “ridurre
i contenzioso in materia di qualificazione dei contratti” fa balenare, ma non
prova ancora, un intento di repressione o limitazione del diritto di azione in giudizio. Una “certificazione” avente una valenza meramente
morale, derivante dall’autorevolezza dei soggetti abilitati a rilasciarla (direzioni
provinciali del lavoro, università pubbliche e private e, con molte cautele, enti
bilaterali), risponderebbe all’esigenza di assicurare una consulenza “alta”, o qualificata anche ai più modesti
degli attori che si muovono sulla scena del mercato del lavoro: al piccolo imprenditore,
che potrebbe commettere degli errori inconsapevolmente, ed al lavoratore, troppo spesso
non conscio dei propri diritti, e nessuno avrebbe trovato, probabilmente, molto da ridire. Ma la “certificazione” sicuramente non è solo
questo, visto che si traduce in un atto amministrativo impugnabile per eccesso di potere,
e che contro di essa si apprestano altri “rimedi”
giurisdizionali (art. 80). E visto che un’effettiva attività di consulenza è
prevista “a latere” dall’art.
81. L’intento, dunque, non è quello,
innocente, di offrire una consulenza qualificata, e, da questo punto di vista, merita,
allora, una prima censura di ipocrisia l’affermazione legislativa secondo cui si
tratta di una procedura volontaria: è troppo chiaro, infatti, che se da quella procedura,
comunque, il datore di lavoro avrà qualcosa da guadagnare ed il lavoratore qualcosa da
perdere, sia pure in prospettiva, le procedure di certificazione diverranno delle “forche caudine”, sotto le quali gli aspiranti
ad un contratto di lavoro precario dovranno sempre passare, quale “condicio sine qua
non” per l’assunzione. Bisogna, però, andar oltre, proprio
per valutare se quell’intento, dal nostro punto di vista deprecabile, di limitare o
impedire, attraverso una procedura amministrativa preventiva, la contestazione della vera
natura del rapporto da parte del lavoratore (questo significa “ridurre il contenzioso”), si sia, poi,
tradotto, come si diceva, in “atti idonei”,
e cioè in previsioni normative che possano sortire quell’effetto. Certamente, gli estensori del decreto
hanno cercato di “suggestionare” il
lavoratore: non solo, invero, dovrà, in concreto, aderire alla certificazione se vuol
essere assunto, sia pur precariamente ( e ciò per molti costituirà già un freno a
successive contestazioni), ma, poi, volendo instaurare vertenza, dovrebbe tornare in fase
di tentativo di conciliazione obbligatorio di fronte a quel medesimo ente certificatore,
dove, inevitabilmente, sarebbe male accolto, quale “mancatore di parola”, e, infine, una volta
approdato di fronte al giudice, si vedrebbe rinfacciato il suo (forzato) precedente
atteggiamento remissivo all’epoca della stipula del contratto (art. 80, comma 4° e
3°). Sul punto decisivo, però, degli
effetti giuridici veri e propri della certificazione, sul “rafforzamento” del contratto che ne
deriverebbe e relativi limiti all’accertamento giudiziale, il testo del decreto è
sorprendentemente reticente e la rubrica dell’art. 79 (“efficacia giuridica della certificazione”)
non corrisponde affatto al suo contenuto, perché tratta della durata (fino all’accoglimento
dell’eventuale ricorso giudiziario) degli “effetti dell’accertamento dell’organo
preposto alla certificazione”, ma in cosa consistano propriamente tali effetti
non lo dice affatto. È solo previsto che quei (misteriosi)
effetti durino fino all’emanazione della sentenza di merito che accolga uno dei
ricorsi giurisdizionali contemplati nell’art. 80, con i quali si faccia valere l’erronea
qualificazione del contratto, oppure la difformità tra il programma negoziale certificato
e la sua successiva attuazione, oppure, ancora, vizi del consenso (art. 80, primo comma). Precisato, ancora, che, ai sensi dell’art.
80, secondo comma, l’accertamento giudiziale dell’erronea qualificazione ha
effetto fin dal momento della stipula, e quella della difforme esecuzione dal momento in
cui la difformità si è prodotta, ci sembra di dover dire che, per quanto attiene ai
rapporti diretti tra lavoratore e datore di lavoro, dalla procedura di
certificazione non derivi proprio nessuna conseguenza giuridica rilevante, di limitazione
dell’accertamento giudiziario. Invero, anche oggi il “nome iuris” di qualsiasi contratto, anche non
certificato, resta quello che è stato formalmente espresso, fino a che non venga accolta
la domanda della parte attrice di una diversa qualificazione giuridica, mentre la
riqualificazione non del contratto iniziale, ma del rapporto, dipende dalle vicende
storiche della sua esecuzione: se per due anni, ad esempio, il rapporto è stato veramente
eseguito con modalità di prestazione autonoma, e solo in seguito è stata imposta al
lavoratore una eterodirezione, il riconoscimento della subordinazione e relativi diritti
del lavoratore riguarda la seconda fase temporale, e non il primo biennio. Potrebbe, allora, sorgere il dubbio
che la limitazione riguardi piuttosto i “mezzi”
di ricorso, ovvero le azioni esperibili, e cioè che la contestazione giudiziaria
riguardante la “qualificazione” del
contratto certificato non possa includere, ad esempio, la contestazione di sussistenza di
un presupposto soggettivo (es.: età, stato di lunga disoccupazione, ecc.)
attinente al lavoratore o al datore di lavoro, piuttosto che alla causa o all’oggetto
del contratto, ma, francamente, il vizio di incostituzionalità sarebbe troppo evidente,
dal momento che i rapporti di lavoro precario introdotti o riregolati dal decreto si
giustificano, nella “ratio legis”,
proprio in quanto “dedicati” a
soggetti compresi in certe nicchie del mercato del lavoro. Dalla previsione dell’art. 79 si
possono, forse, dedurre, con molta difficoltà, effetti della certificazione riconducibili
ad una parziale e temporanea opponibilità ai terzi del contratto certificato, nel senso
che si potrebbe argomentare, dal tenore testuale della norma, che fin quando non vi sia un
accertamento in via principale circa la natura del contratto o del rapporto, questa non
possa esser contestata in via amministrativa dagli istituti previdenziali. Ovvero, non
possa formare oggetto di accertamenti incidentali, come nel caso, ad esempio, che un
lavoratore, per invocare l’applicabilità della tutela reale con riguardo al proprio
licenziamento, affermi che il limite dei 16 dipendenti è superato ove si accerti
incidentalmente la qualità di ordinari lavoratori subordinati e non – poniamo –
di lavoratori “a progetto”, o “in inserimento” di alcuni colleghi. Si tratta, comunque, di illazioni,
nella mancanza del disposto normativo che si sarebbe dovuto collocare al centro della
disciplina, e questa carenza non potrà non riflettersi ora sulla messa a punto della
complessa strumentazione prevista dall’art. 78 (costituzione delle commissioni,
modulistica, “codice di buone pratiche”,
ecc.), sulla quale pesa, inevitabilmente, un grosso sospetto di complessiva inutilità.
Che si aggiunge, giova ripeterlo, alla totale ed irriducibile ostilità della maggiore
Confederazione sindacale. Non è mancata, a nostro avviso, e
conclusivamente, agli estensori del decreto la volontà di imporre la “mordacchia” ai lavoratori precari che
cerchino di uscire, per via giudiziaria, dalla loro condizione; sono mancate, più
probabilmente, lucidità, capacità tecnica ed anche determinazione politica. Determinazione di cui dovranno,
invece, dar prova le forze politiche e sindacali di opposizione, nel contrastare
quotidianamente la prassi della precarizzazione e mercificazione del lavoro, e nel mettere
a punto, a breve termine, una riforma del mercato del lavoro del tutto alternativa.
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