| Decreto legislativo n. 276/2003. Brevi osservazioni
ORGANIZZAZIONE E DISCIPLINA
DEL MERCATO DEL LAVORO
(Titolo II)
1.- Enti pubblici e privati (artt.
4-7) 1.1.- Non esiste specializzazione o
gerarchia funzionale tra attività pubblica ed attività privata di collocamento. Il fatto
poi che la prima debba essere svolta senza finalità di lucro autorizza a ritenere che
essa sarà residuale, per le fasce basse di professionalità, ovvero a discapito dei fini
istituzionali principali, attualmente già problematici (università e scuola). 1.2.- La facoltà conferita alle
associazioni sindacali nazionali ed agli enti bilaterali di svolgere attività di
intermediazione può sortire l’effetto di imporre alle aziende di attingere
prioritariamente a particolari liste, in violazione del principio universale del diritto
al lavoro (art. 3 Cost.) e del diritto alla parità di chance, ex art. 3 Cost.; ovvero
può voler significare rendere conveniente per un imprenditore attingere a quelle liste in
cambio della applicazione di contratti collettivi di favore, in violazione del principio
di libertà sindacale (art. 39 Cost) e della retribuzione proporzionata e sufficiente
(art. 36 Cost). 2.- Requisiti per l’autorizzazione
(art. 5) Non si
comprende il decalage dei requisiti finanziari, peraltro di importo poco più che
simbolico per le attività di intermediazione e di ricerca e selezione del personale. 3.- Divieto di indagini sulle opinioni
(art. 10) 3.1.- E’ inammissibile derogare
al diritto alla privacy nel caso in cui tale deroga sia richiesta al fine di determinare
le caratteristiche che costituiscono un “requisito essenziale e determinante ai
fini dello svolgimento dell’attività lavorativa ” posto che tale dizione è
generica e dunque può riguardare fatti che non attengono alla idoneità al lavoro la cui
indagine è vietata (art. 8 St.lav.; art. 2 Cost.; 3.2.- Le “caratteristiche che
incidono sulle modalità di svolgimento della attività lavorativa” possono , nel
decreto, autorizzare la diffusione anche dei dati sensibili purché riguardino l’attitudine
al lavoro. Viceversa nell’art.8 dello
statuto dei lavoratori la diffusione dei dati sensibili attitudinali è generalizzata per
le sole organizzazioni di tendenza; per gli altri possibili datori di lavoro è limitata
ai soli profili della salute e della buona condotta. 3.3.- Alcune informazioni, poi, non
possono a priori avere alcuna valenza attitudinale anche nelle organizzazioni di tendenza:
es. l’orientamento sessuale, il colore della pelle, l’ascendenza, “le
eventuali controversie con i precedenti datori di lavoro”. La
disposizione va dunque ritenuta incostituzionale per violazione del combinato disposto
ex art. 2 Cost. e dell’art. 8, l.n.300/1970. 4.-
Divieto di oneri in capo ai lavoratori (art. 11) Il
principio di gratuità non può essere derogato neanche dai contratti collettivi, in
ragione di quanto disposto dalle convenzioni Oil in materia (tra cui la convenzione n.
181/97). 5.-
Fondi per la formazione (art. 12) Manca la
previsione di una banca depositaria e di un sistema di trasparenza dei flussi finanziari. 6.-
Misure per i lavoratori svantaggiati (art. 13) 6.1.- Non
si chiarisce di quanto il trattamento possa essere inferiore rispetto a quello dei
lavoratori di pari mansione. 6.2.- Non
si definisce la nozione di offerta di lavoro “congrua rispetto alle competenze ed
alle qualifiche del lavoratore”, il cui rifiuto determina la decadenza dai
trattamenti previdenziali. Congrua è infatti dizione diversa da quella di “equivalenza” adottata dall’art.
13, l.n.n.300/1970. 7.- La
Borsa continua (artt.15-17) A
differenza del SIL (Servizio informativo del lavoro) la Borsa continua non è più uno
strumento pubblico di governo informatico del sistema, prescinde dalla certificazione dei
titoli professionali, è liberamente attivabile da datori di lavoro e lavoratori e non si
distingue da una comune rete via internet. SOMMINISTRAZIONE
DI LAVORO (TITOLO III) 8.-
Staff-leasing (art.20, co.3) 8.1.- La
tabellazione delle lavorazioni ammesse è in taluni casi molto larga (consulenza
direzionale, gestione del personale, marketing) e coincide con intere divisioni operative
aziendali. 8.2.-
Molto grave è poi la facoltà dei contratti collettivi territoriali di introdurre ipotesi
ad hoc, diverse da quelle nazionali, anche in assenza di clausole di rinvio. 8.3.-
Restano tutti i motivi di critica dell’istituto: -
dualizzazione
permanente del mercato del lavoro; -
scissione
permanente tra titolarità del rapporto ed utilizzazione del rapporto, -
infinita
frazionabilità dell’impresa; -
dualizzazione
dei sistemi di relazioni industriali; -
ineffettività
della tutela dei diritti formalmente riconosciuti. 9.-
Lavoro interinale temporaneo (art. 20, co.4) 9.1.-
Viene eliminato il sistema delle causali e quello della temporaneità delle ragioni di
utilizzo, sicché la deroga al divieto di appalto di manodopera non sussiste più: è
sufficiente l’intervento di un’agenzia autorizzata. 9.2.-
Sono eliminati i limiti quantitativi nelle stesse ipotesi previste per il lavoro a termine
ex art. 10, co.7., d.lgs.n.368/2001 (start up ecc.) 10.-
Divieti di somministrazione (art.20, co.5) Cade il
divieto per le mansioni che erano vietate dai contratti collettivi (art. 1,co.4 lett.a, l.
n. 196/97); per i casi di licenziamenti collettivi e di cig derogati da accordi sindacali
anche aziendali (lett.c,d); per le lavorazioni che richiedono sorveglianza medica speciale
e per le lavorazioni particolarmente pericolose (lett. f). 11.-
Forma del contratto (art. 21) 11.1.-
Viene rovesciato il rapporto tra contratto di somministrazione e contratto di lavoro:
prima in caso di difformità prevalevano i dati scritti nel contratto di lavoro; ora
prevalgono quelli scritti nel contratto di somministrazione, cui peraltro il lavoratore
resta estraneo. 11.2.- La
mancanza di indicazione scritta, nel contratto di fornitura, delle mansioni di adibizione,
del luogo, dell’orario e del trattamento economico-normativo delle prestazioni non
dà più luogo alla conversione del rapporto; viene dunque a cadere una fondamentale
disposizione antifraudolenta (art. 10,co.1,l.n.196/97). 12.
Disciplina dei rapporti (art 22-23) 12.1.- L’ampia
latitudine del lavoro interinale viene confermata dalla apertura dei casi di proroga e
rinnovo, secondo quanto previsto dalla disciplina sul lavoro a termine 12.2.- Il
trattamento non inferiore è solo quello complessivo, onde la deroga a singoli istituti
non rileva. Peraltro il complesso di un trattamento economico-normativo è difficilmente
confrontabile ad un altro complesso perché le valutazioni sono largamente soggettive.
Altra cosa era il regime della parità di trattamento per singoli istituti previsto dall’art.
4, l.n.196/97. 12.3.- La
nullità della clausola sul divieto di assunzione del lavoratore interinale da parte dell’utilizzatore
può essere ora derogata in caso di corresponsione di una adeguata indennità. 13.-
Garanzie collettive (art. 24) Viene
ripristinato nella versione finale del decreto l’obbligo per l’impresa
utilizzatrice di comunicare alla r.s.u. o alee r.s.a. il numero ed i motivi del ricorso al
lavoro temporaneo prima della stipula del contratto di fornitura (art. 7, co.4, lett.a,
l.n.196/97). 14.
– Appalto di manodopera (art. 29) 14.1.-
Viene ridefinita la nozione di appalto di servizi: prima ai sensi degli artt. 1655
cod.civ. ed art. 1, l.n.1369/1960 occorreva una organizzazione tecnica, capitali, macchine
ed attrezzature in capo all’appaltatore; ora è sufficiente l’evanescente
requisito dell’esercizio del potere organizzativo e direttivo. Il divieto di appalto
di manodopera, in tal modo, appare largamente superato. Sparisce
il principio di parità di trattamento in caso di appalto interno, già previsto dall’art.
3, l.n.1369/1960. Un ritorno all’indietro, al regime del codice civile del 1942, con
probabile violazione, di nuovo, dell’art. 3 e 35 Cost., nonché, con qualche dubbio.
Dei criteri di delega. 15.-
Trasferimento di azienda (art. 32) 15.1.-
Viene apparentemente eliminato il requisito oggettivo della autonomia tecnico-funzionale
del ramo di azienda ceduto, per essere sostituito (o forse solo integrato?) dalla
rappresentazione soggettiva di una attività economica organizzata “identificata
come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”. La
disposizione se interpretata in senso sostitutivoè incostituzionale per violazione dell’ordinamento
comunitario nonché dei criteri di delega e dell’art. 35 Cost. 16.
–Tipologie contrattuali Lavoro
intermittente (artt.33-40) La figura
è di dubbia costituzionalità in quanto affine al part-time a chiamata ritenuta
illegittima dalla Corte costituzionale. Qui l’elemento
differenziale è dato dall’accordo sulla intermittenza che potrebbe sanare le censure
sopra indicate. E
tuttavia non può non rilevarsi l’esistenza di un patto leonino nelle ipotesi di cui
all’art. 37 (lavoro week end, feriale, natalizio e pasquale): qui a fronte di un
patto bilaterale discende una sola obbligazione a carico del lavoratore ( la
disponibilità al lavoro) senza obbligazione corrispettiva, poiché l’indennità di
disponibilità scatta retroattivamente solo in caso di effettiva chiamata. È il
primo caso di contratto di lavoro aleatorio: il dubbio di violazione degli artt. 35 e 36
Cost. è molto forte. Tutela della persona ed alea del mercato appaiono due dimensioni
difficilmente componibili. · Un secondo caso di patto leonino
consiste nell’apparato sanzionatorio in caso di mancata risposta alla chiamata. Infatti
la mancata tempestiva informativa al datore di lavoro sul giorno e sui motivi di una
sopravvenuta indisponibilità dà luogo alla perdita della indennità di disponibilità in
misura pari a 15 giorni, salvo il diverso trattamento, anche più oneroso per il
lavoratore, previsto dal contratto individuale. Quest’ultima
previsione è in linea con il Libro bianco ma contraddice la tutela del contraente debole
di cui all’art. 35 Cost.: il lavoratore non è socialmente equiordinabile al datore
di lavoro talché l’apparato sanzionatorio deve essere necessariamente disciplinato
dalla legge o dal contratto collettivo. · Non si comprende il rapporto tra
sanzioni ex art. 36 co.5 e sanzioni ex art. 36 co.6: se il lavoratore omette del tutto l’avviso
di indisponibilità è soggetto alla sola sanzione del comma 6. Ovvero cumulativamente a
quelle del comma 5 ed a quelle del comma 6? · Un terzo caso di patto leonino è
dato dall’obbligo, posto a carico del lavoratore di pagare anche il risarcimento dei
danni in caso di ingiustificata indisponibilità al lavoro. Si addossa infatti al
lavoratore il rischio di impresa, in violazione dal combinato disposto ex art. 36 Cost.,
2094 e 2049 cod. civ. · l’aspetto più inquietante della
intera disciplina consiste nella nozione di giustificato motivo della indisponibilità al
lavoro: esso è definito solo in caso di malattia o di impossibilità al lavoro. Ogni
altra ipotesi, attinente ai casi di semplice difficoltà per motivi personali, può dare
luogo alle sanzioni di legge o di contratto individuale, ivi compreso il risarcimento
danni. Ma in tal
modo l’alea del lavoro è sbilanciata perchè posta interamente a carico del
lavoratore. · Un altro punto riguarda il contratto
collettivo deputato a disciplinare il lavoro intermittente: tale fonte è sotto libertà
vigilata perché in caso di mancata attivazione sarà surrogata da un decreto
ministeriale, con buona pace del principio di libertà sindacale. · Infine va sottolineato che nei
periodi di non lavoro (tra una chiamata e l’altra) non spetta l’indennità di
disoccupazione ma solo la (modesta) indennità di disponibilità. Lavoro
ripartito (artt. 41-45) · Anche qui compare il trasferimento
del rischio in capo al lavoratore, come in caso di malattia di uno dei due lavoratori che
comporta la prestazione per intero a carico dell’altro, salva diversa determinazione
datoriale. · Inutilmente vessatoria, ed anzi
contraria alla logica di concentrazione (v. sopra), è la norma che dispone l’estinzione
del rapporto, anziché la conversione in un contratto standard, in caso di licenziamento o
dimissioni di uno dei due lavoratori. · la parità di trattamento è
complessiva e quindi in concreto opinabile per ciascun istituto. Ben altra cosa sarebbe
stata l’automatica applicazione a ciascuno dei due lavoratori della disciplina di
legge e contratto collettivo, se del caso pro-quota. Lavoro
a tempo parziale (art. 46) · Il lavoro supplementare, se previsto
dal contratto collettivo, diventa obbligatorio e può dar luogo a sanzioni disciplinari
(con esclusione del licenziamento, salvo il caso di cumulo, nel biennio, con altra
sanzione). · D’altra parte la mancata
previsione per contratto collettivo del lavoro supplementare comporta l’assenza di
vincoli massimi, giornalieri ed annuali e facoltizza le parti individuali ad un utilizzo
incontrollato dell’istituto. · L’insieme di queste due
disposizioni (ed in particolare l’intercambialità tra fonte individuale e fonte
collettiva) dà luogo ad un circolo vizioso con un esito comunque scontato: l’aumento
del lavoro supplementare, di contro ai
principi elaborati dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di giustizia, che in nome
della salvaguardia del tempo di non lavoro
(specie delle donne), hanno posto vincoli rigidi alla variazione dell’orario normale
contenuto nel contratto part-time. · Analogamente le clausole flessibili o
elastiche (di variazione della collocazione temporale del part-time orizzontale o della
durata di quello verticale, possono essere convenute individualmente in assenza di
disciplina collettiva. D’altra parte la disciplina collettiva, una volta intervenuta,
rende il rifiuto del lavoratore di sottoscrivere il patto flessibile/elastico suscettibile
di sanzione disciplinare (ma non di licenziamento, fermo restando che la sommatoria della
sanzione disciplinare con altra entro il biennio può comportare il licenziamento). · Una volta sottoscritto il patto
elastico/flessibile, questo è irretrattabile (viene dunque eliminato il c.d. diritto di
ripensamento). · La trasformazione del rapporto da
full-time a part-time non richiede più l’assistenza sindacale ma solo la convalida
della DPL. · Il diritto di precedenza viene
declassato a semplice facoltà. In tal modo il lavoratore part-time avrà diritto alla
conversione a tempo pieno solo se detta conversione è esplicitamente prevista nell’iniziale
contratto a part-time. · Incredibilmente vengono eliminati gli
incentivi per il part-time in attesa della riforma generale degli incentivi all’occupazione.
In tal modo si smentisce la premessa propagandata a fondamento della riforma e cioè la
previsione di un nuovo sistema normativo di favore per i rapporti a tempo parziale. · Viene eliminato il computo dei
lavoratori part-time come unità intere ai fini dell’esercizio dei diritti sindacali,
in violazione del principio personalistico che ne sorreggeva la ratio. Apprendistato
(artt. 47-53) Il rinvio
alle discipline regionali per la determinazione degli standard formativi potrà dar luogo
ad una forte (ed ingiustificata) differenziazione territoriale. · La mancata previsione di un adeguato
numero di ore di formazione esterna darà luogo all’insuccesso dei percorsi formativi
nelle imprese medio-piccole, salvo il minimale addestramento professionale sul posto
dilavoro. · Appare del tutto carente il sistema
dei controlli sulla effettività della formazione. · Il livello di inquadramento dell’apprendista
può essere collocato in misura inferiore di due livelli, di contro all’unico livello
di differenza oggi generalmente previsto dai CCNL. · Manca del tutto una normativa sulla
formazione permanente dei lavoratori adulti. Contratto
di inserimento (artt. 54-60) · Anche qui manca una disciplina dei
controlli sulla congruità e sull’adempimento del piano di inserimento formativo. · Manca, anche qui, un raccordo tra
piano di inserimento ed iniziative formative esterne. · Carente è la disciplina degli
incentivi alla occupazione. Lavoro
a progetto (artt. 61-69) · Le esclusioni dal campo applicativo
sono prive di logica (del tutto inaccettabile è l’esclusione dei percettori di
pensione di vecchiaia). · Il programma di lavoro è dizione
riferita anche ad aspetti quantitativi ed è dunque più elastica del progetto di lavoro,
legato agli aspetti qualitativi del prodotto o di segmenti dello stesso. Si vuole
intendere che la giustapposizione del programma (o fase di esso) al progetto consente di
inserire nella nuova figura lavoratori di routine che meriterebbero di rientrare nell’area
standard del lavoro subordinato (a tempo indeterminato). · D’altra parte la previsione di
un progetto in un contratto di lavoro potrebbe indurre il giudice a considerarlo come
lavoro autonomo trascurando le precise verifiche sui margini di autonomia operativa del
lavoratore. In tal
modo le figure professionali di elevato livello (medici di cliniche private, insegnanti di
scuole private, ingegneri di società private ecc.) attualmente collocati nell’area
del lavoro subordinato rischiano di transitare nell’area del lavoro autonomo. Si vuole
in sostanza sottolineare il rischio di un effetto boomerang che realizza, anziché un
transito dagli attuali co.co.co. al lavoro subordinato, l’effetto contrario di uno
sgonfiamento dell’area della subordinazione, in quanto preclusa alle fasce medio-alte
di lavoratori (senza peraltro che siano introdotti vincoli per i lavoratori di routine). La
verità è che le due figure –lavoro subordinato e lavoro a progetto con
monocommittenza– sono contigue e meritano una disciplina ampiamente comune e parità
di regime di costi (retributivi e contributivi): il che non è nell’articolato che si
commenta. · Il corrispettivo, se meritoriamente
deve essere proporzionato (ex art. 36 cost.) ha come parametro il compenso corrente “su
piazza”, di difficile determinazione, ed in ipotesi anche mancante. Viceversa
in alcuni casi il potere equitativo del giudice ben potrebbe accostare il “progettista”
ad altro lavoratore subordinato con mansioni analoghe. La
disciplina in materia di gravidanza, malattia e infortunio è manchevole poiché: 1) è
eccessivamente limitata la garanzia del mantenimento del posto di lavoro (ad es. per soli
30 giorni) e, d’altra parte illogica con la prestazione “a corpo” che resta
per lo più indifferente alla durata della
prestazione; 2) non si
prevede remunerazione alcuna di questi periodi, pure previsti e tutelati dal combinato
disposto ex artt. 35 e 38 Cost. · Se il lavoro a progetto è a termine
non si comprende come si possano facoltizzare le parti individuali ad ammettere
risoluzioni del rapporto diverse dalla ipotesi di giusta causa. · Del tutto inaccettabile è il
conferimento ad Enti bilaterali del potere di certificare rinunce e transazioni, al di
fuori di una logica e di una presenza pubblica (il direttore della DPL). Lavoro
accessorio (artt.70-73) È un
tertium genus che non si giustifica almeno per il campo di applicazione sul quale oggi
insiste lavoro standard (colf, badanti, ecc.). Diverso
sarebbe stato il caso di una decontribuzione e defiscalizzazione delle medesime attività,
fermo restando il regime standard. · Gli enti concessionari possono essere
di tipo speculativo in contrasto con le attività ammesse. · Non si comprende se l’importo
nominale del buono (pari a 7.5 euro) sia riferito all’ora di lavoro. Certificazione
(artt. 75-83) · Viene mantenuta la competenza degli
enti bilaterali, nonostante le severe critiche sull’assenza di garanzie di
professionalità e di terzietà. · Non si comprende la duplicazione di
competenze tra DPL e province. · La certificazione da parte delle
Università se resa in via monocratica da un solo professore di diritto del lavoro deve
recare l’aggiunta del tempo pieno ovvero l’attestazione di assenza di conflitti
di interessi. · La richiesta congiunta di
certificazione per garantire la genuinità del consenso del lavoratore dovrebbe recare la
validazione della firma da parte di un organismo pubblico o sindacale. · Viene eliminato l’effetto ex
nunc dell’accertamento giudiziale che ora può avere carattere retroattivo sia in
caso di errata qualificazione del rapporto sia in caso di difformità tra il programma
negoziale ed il rapporto esplicato. · Il previo tentativo di conciliazione
ed il contestuale o successivo atto di rinunzia e transazione può essere lo strumento di
esautoramento dell’accertamento giudiziale, dato il carattere conclusivo del
procedimento in questione. È dunque opportuno far valere la giurisprudenza sulla
invalidità degli atti di conciliazione, ove manchi l’affiliazione sindacale, o la
presenza attiva del sindacato, ovvero la precisione della parte motiva e dispositiva, ecc. · Non è chiaro ed è comunque
opinabile il riparto di giurisdizione tra a.g.o. e g.a. sulla invalidità degli atti
certificatori. · La certificazione del regolamento di
una cooperativa in ordine alla tipologia dei rapporti deve accertare la compatibilità tra
nomen juris attribuito ad ogni figura ed i poteri di conformazione della
prestazione (da parte della cooperativa medesima). È del tutto ovvio che la palese
discrepanza deve indurre alla invalidazione giudiziale del medesimo atto o più
semplicemente alla conversione di ciascun contratto di assunzione secondo le modalità
concrete del rapporto. · Si ritiene che la Cgil non debba far
parte delle commissioni di certificazione per evitare conflitti di interessi con i
lavoratori. Per le medesime ragioni è bene sottolineare l’importanza della
partecipazione della Cgil alle trattative per la stipula degli accordi sindacali,
particolarmente in tema di elementi distintivi dell’appalto di servizi (art. 84). Associazione
in partecipazione (art. 86 co, 2) · L’inversione dell’onere
della prova in ordine alla sussistenza della subordinazione (in assenza di vera
partecipazione associativa) non è incostituzionale perché juris tantum (e dunque
suscettibile di prova contraria). Si
raccomanda la verifica delle dichiarazioni a bilancio: se cioè l’apporto dell’associato
sia stato riportato tra i costi del lavoro (come spesso accade) ovvero tra le
partecipazioni (fiscalmente meno contenute). L’atto ha valore confessorio. |