| Il trasferimento d’azienda ed il trasferimento di ramo d’azienda nel
Decreto Legislativo attuativo della legge 30/2003 Poche materie quale quella del trasferimento d’azienda sono
state oggetto, nel campo giuslavoristico, di un così vasto numero di interventi normativi
e giurisprudenziali, peraltro concentrati in un arco di tempo abbastanza ristretto. La sensazione, abbastanza netta, che se ne trae, è che la questione abbia assunto, probabilmente, una importanza davvero centrale nel dibattito che da sempre accompagna il contrastato processo di adeguamento dei vincoli legali in materia di rapporto di lavoro alle modificazioni della realtà produttiva. E’ del tutto evidente, infatti, che i processi di esternalizzazione extra ed intra moenia (endo ed extraziendali) rappresentano – dopo le grandi ristrutturazioni governate con gli strumenti della CIGS tra la fine degli anni 70 e gli anni 80 e con i processi di collocazione in mobilità a partire dagli anni 90- la forma più comune di “ terziarizzazione e decentramento funzionale“ e riguardano ormai aspetti non più periferici ma centrali del ciclo produttivo. Non è certo un caso, pertanto, che la materia sia stata oggetto, nel breve arco di tempo di cinque anni, di due direttive comunitarie, due interventi normativi e di una notevole e significativa serie di decisioni giurisprudenziali nazionali e comunitarie. Tanto ha portato, tuttavia, ad una singolare stratificazione normativa ed interpretativa, il cui strato più superficiale è rappresentato dall’art.32 dello schema di D.Lgs. oggi in esame. Proverò oggi ad evidenziare alcune delle problematiche sollevate dalla nuova formulazione della norma ed i possibili spunti di riflessione critica. Prima di entrare nel vivo del tema mi sembra indispensabile formulare due brevi premesse di ordine sistematico : - la prima: non é certo un caso che Il D Lgs. n.18/2001 abbia modificato la originaria rubrica dell’art.2112, trasformandola da norma disciplinante il “trasferimento d’azienda“ in norma in tema di “mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda“ dando così riscontro immediato e tangibile della ratio e degli scopi della stessa, così come desumibili, tra l’altro, dalle direttive comunitarie. L’intenzione – dichiarata - di quel legislatore era quella di dare rilievo centrale – all’interno della stessa - alle finalità di tutela della posizione giuridica dei lavoratori rispetto a quelle di regolamentazione delle vicende circolatorie dell’impresa, aspetti, peraltro, entrambi disciplinati dalla medesima formulazione normativa (finalità contrapposte che De Luca Tamajo definisce le “due anime“ dell’art.2112). E’ fin troppo evidente, al contrario, il tentativo perseguito dal legislatore della legge 30/03 e dell’ emanando D.Lgs delegato di invertire l’ordine di importanza dei due aspetti, privilegiando la finalità di agevolare la vicenda circolatoria rispetto all’esigenza di tutelare le posizioni dei lavoratori interessati. Sarà bene tenere in conto questa ambivalenza. Ma, fin qui, siamo, per così dire, nel campo della fisiologica contraddizione presente in qualsiasi normativa in materia di lavoro. - A rendere più complesso il quadro di riferimento, tuttavia, è la seconda considerazione sistematica: l’art.2112 c.c. in vigore utilizza una nozione giuridica comune ai fini della regolamentazione di due fattispecie (il trasferimento d’azienda e quello del ramo d‘azienda), solo apparentemente omogenee, considerato che, all’interno di ciascuna di esse, l’assetto di interessi riferibile alle parti interessate alla vicenda circolatoria (datore e lavoratori) viene a configurarsi in modo del tutto diverso, se non addirittura contrapposto. E’ del tutto evidente, infatti, che, dal punto di vista dell’interesse del lavoratore, sarà auspicabile sostenere, di volta in volta, una nozione “ampia“ del trasferimento di azienda ed una nozione “ristretta” del trasferimento di ramo d’azienda. E lo stesso naturalmente vale, a posizioni invertite, per il datore di lavoro. Ne deriva che nozioni e categorie elaborate (con evidenti intenti garantistici) in tema di trasferimento di azienda, se “calate” acriticamente nella regolamentazione della cessione del ramo d’azienda possono finire per legittimare le forme più selvagge di esternalizzazione E’ per questo
che il quadro normativo che si sta progressivamente formando, appare scaturire (con
evidente fenomeno di eterogenesi dei fini, puntualmente evidenziato da più di un
interprete) da una singolare sintesi interpretativa, prima che normativa, di categorie
giuridiche astratte, perché sradicate dal contesto e dalle finalità di volta in volta
perseguite. Certo è che l’effetto
di disorientamento che si prova nel leggere il testo dell’ultima riforma è per certi
aspetti, insuperabile, e ci costringe, probabilmente, a rinunciare ad ogni pretesa di
lettura “unificante” dell’art.2112. Tanto con riguardo alla prima e fondamentale questione che la norma ci pone : quella della identificazione della nozione stessa di trasferimento d’azienda desumibile dall’art.2112 nella formulazione conseguente alle modifiche operate dal D.Lgs.n.18. Tale formulazione recepisce le indicazioni contenute nella Direttiva n.23/2001 e gli spunti interpretativi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, giungendo ad una nozione “leggera “ di azienda quale entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme/complesso organizzato di persone e/o di elementi patrimoniali (materiali o immateriali -) strumentale per l’esercizio di un’attività economica, sia essa essenziale che accessoria. La definizione presente nella direttiva comunitaria risulta infatti integrata dalla nozione “leggera“ di azienda elaborata dalla giurisprudenza comunitaria (dalla nota sentenza Suzen, in particolare) al fine di affermare l’applicabilità delle direttive in materia alle fattispecie di trasferimento di attività esercitate con apporto esclusivo di manodopera. Nella versione recepita dal D.Lgs. 18/2001 la definizione risulta ulteriormente “smaterializzata“ dall’abbandono del riferimento all’ “insieme di mezzi organizzati“ contenuto nella direttiva 23/2001 in favore della formula “attività economica organizzata“, che presuppone, appunto, la possibilità del trasferimento di parti di azienda del tutto prive di elementi materiali. Tale nozione peraltro (e qui riscontriamo gli effetti della contraddizione appena evidenziata) viene utilizzata dal d.lgs 2001, per la prima volta, anche ai fini della definizione normativa del “ramo d’azienda“, integrata dai riferimenti alla “autonomia funzionale“ dell’entità oggetto della cessione ed alla necessità della “preesistenza“ dei suoi elementi identificativi. Il d.lgs 18/2001, pertanto, nell’ufficializzare la categoria del ramo d’azienda, ne recepisce una nozione significativamente ampia rispetto alla nozione commercialistica (art.2555 c.c.), con definitivo allontanamento dal riferimento ai “beni organizzati per l’esercizio dell’impresa“ e significativo spostamento dell’accento sulle nozioni di “articolazione funzionalmente autonoma“ e di “attività economica organizzata“. L’approccio alla questione era stato condiviso con accenti quasi entustiastici dai sostenitori più accesi delle esternalizzazioni (De Luca Tamajo su tutti) che intravedevano, attraverso tale nozione, la possibilità di estendere l’istituto a tutta una serie di ipotesi precedentemente escluse. A patto, naturalmente, di eliminare il requisito della preesistenza, interpretato quale vero e proprio catenaccio del sistema. Orbene, e qui è l’esempio più evidente di quella eterogenesi dei fini di cui parlavo in precedenza, la nozione fortemente “smaterializzata“ di azienda elaborata, a fini evidentemente garantistici per i diritti dei lavoratori in riferimento all’ipotesi del trasferimento dell’intera azienda, nella versione riveduta e corretta oggi in esame rischia di divenire pienamente spendibile quale argomento a sostegno delle forme di esternalizzazione più selvaggia. Ma sulle
problematiche inerenti al ramo d’azienda torneremo da qui a poco. § § § Le norme in materia di trasferimento di aziendaTornando al tema più generale del trasferimento d’azienda, mi preme sottolineare come la norma dell’emanando D.Lgs. non sembra apportare modifiche sostanziali alla precedente formulazione se non per la specificazione ed il richiamo alle nozioni di “cessione contrattuale e fusione“ che mitigano la portata della precedente formulazione (che aveva, invece, esteso la disciplina di cui all’art.2112 “a qualsiasi operazione che comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica… a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato“. Tale ultima formulazione intendeva risolvere (al di là delle stesse indicazioni contenute nelle Direttive comunitarie) la questione dell’applicabilità del regime speciale in esame alle fattispecie “ibride“ quali la successione in un rapporto di concessione pubblica, per effetto di un provvedimento delle Pubblica Autorità ed altro. La nuova formulazione limita, al contrario, l’applicabilità della norma alle successioni contrattuali, pur mantenendo il riferimento (scarsamente comprensibile) “al provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato”. Ho letto, tuttavia,
in una circolare del Dipartimento Politiche del lavoro datata 8.8.2003 che nella ultima
formulazione dello schema di decreto, sparirebbe “
il riferimento a possibili trasferimenti di attività anche se in assenza di beni
materiali “ Non mi sembra di poter condividere l’opinione, in quanto
l’intervento sul testo della precedente formulazione (che era stata, pacificamente,
interpretata come introduttiva della nozione “smaterializzata“ di azienda) si
limita all’eliminazione della locuzione (riferita all’attività economica
organizzata) “al fine della produzione di beni o di servizi“. Trattasi di modifica non significativa, in quanto il carattere potenzialmente smaterializzato dell’entità oggetto della cessione deriva dalla sua definizione come “attività economica organizzata“ anziché dalla sua finalizzazione “alla produzione di beni e servizi”. D’altra
parte, una interpretazione più “pesante“ della nozione di “azienda“
finirebbe per contrastare quella che è la finalità, perseguita in modo fin troppo
evidente dal legislatore, di agevolare al massimo le esternalizzazioni. § § § Giungiamo,
quindi, all’esame di quello che appare l’aspetto centrale della norma: La disciplina
delle vicende circolatorie del “ramo d’azienda“ La definizione (già ampia) dell’entità economica oggetto
del tda richiamata dal legislatore del 2001 veniva arricchita, nella formulazione
normativa riferita al ramo d‘azienda, da una soluzione concettuale, quale la
definizione di “articolazione funzionalmente autonoma“, sicuramente al passo con
le più avanzate teorie organizzative (come evidenziato, giustamente, da Romei), ma priva
di specifico contenuto giuridico. La definizione, peraltro, e lo ribadisco senza alcuna
ironia, è stata molto apprezzata dagli interpreti di chiara fede confindustriale. Sappiamo, tuttavia, che il legislatore del 2001 aveva volutamente contemperato la amplissima nozione di “ramo d’azienda“ inserita nel testo normativo con la previsione del noto requisito della preesistenza (la cui origine giurisprudenziale è nota a tutti). Sappiamo, altresì,
che l’attuale legislatore ha espressamente eliminato tale requisito attraverso il
riferimento “ad un’attività economica organizzata identificata come tale dal
cedente e dal cessionario al momento del trasferimento“. La (duplice) domanda che dobbiamo porci è pertanto - da un lato, se il requisito della “preesistenza“ rappresenti una condizione meramente aggiuntiva della fattispecie e, in quanto tale, sia legittimamente eliminabile a seguito di un successivo intervento normativo, ovvero non ne integri un elemento costitutivo, rispetto al quale la formulazione normativa esercitava una mera (da taluni criticata) funzione confermativa; - dall’altro, se la condizione di “preesistenza“ apposta nel D.Lgs.18/2001 a presidio dei possibili usi scorretti o fraudolenti di una nozione così ampia di “ramo d’azienda“ quale quella elaborata dalla stessa norma rappresentasse, davvero, l’unica difesa possibile e se la sua eliminazione costituisca la riprova della definitiva trasmigrazione della fattispecie del trasferimento di ramo d’azienda nel campo di esercizio dei poteri datoriali insindacabili. La questione non è di poco conto, atteso che la materia è stata, in un recentissimo passato, oggetto di forme di controllo giudiziale particolarmente penetranti e contrastate, che hanno frenato non poco il ricorso allo strumento della esternalizzazione, tanto da portare autorevoli interpreti del D.Lgs.18/2001 a chiedersi se il fine del legislatore fosse stato quello di agevolare ovvero di ostacolare il fenomeno ed ad indurre l’odierno legislatore ad intervenire “a gamba tesa“ sulla norma, attraverso l’elaborazione di modifiche esplicitamente finalizzate ad incentivare il ricorso alle esternalizzazioni -. in stretto collegamento negoziale con i contratti di appalto (fino a configurare quello che è stato definito “contratto di esternalizzazione“). L’eliminazione del requisito della preesistenza ed il riferimento alla nozione di “attività economica organizzata identificata come tale dal cedente dal cessionario al momento del suo trasferimento“ sembrerebbero aprire le porte ad un uso praticamente illimitato dello strumento, che demanderebbe la funzione garantista agli ordinari rimedi giuridici contro i comportamenti fraudolenti che costituiscono, invece, solo una delle forme possibili di tutela per i lavoratori. La soluzione
ipotizzata appare, a dir poco, opinabile. In ordine al primo aspetto, è da evidenziare che numerosi interpreti del d.lgs. del 18/2001 avevano sottolineato con accenti critici il requisito della preesistenza, rilevando la sua inidoneità a sciogliere in modo soddisfacente i nodi interpretativi presenti nella norma e la sua natura, per così dire, pleonastica, in considerazione del fatto che l’identità della articolazione ceduta non poteva che preesistere o meglio ancora, esistere, quale presupposto logico, prima che giuridico, del trasferimento. La stessa Corte di Cassazione (sentenza 15105/2002), sul punto, aveva espressamente dichiarato la natura meramente ricognitiva della legge del 2001, con particolare riferimento agli esiti del dibattito giurisprudenziale in tema di cessione di ramo d’azienda. C’è da dire, tuttavia, come la stessa sentenza, nella sua parte finale, espressamente richiami quelli che (allora) erano disegni di legge di riforma della materia, citando espressamente, senza alcun rilievo critico, l’intenzione di eliminare il requisito della preesistenza. La notazione appare, tuttavia, non espressamente argomentata e, pertanto, non indicativa. In ogni caso, va ribadito come i requisiti “ontologici“ e strutturali identificati sia dalla direttiva comunitaria che dalla normativa nazionale, dovranno essere posseduti dall’entità oggetto della cessione indipendentemente dalla “identificazione al momento della cessione“ operata dal cedente e dal cessionario, alla quale, in altre parole, non potrà di certo attribuirsi valore “costitutivo“. A ben vedere, la stessa formulazione dell’art.32 della bozza di D.lgs in esame consente una interpretazione coerente con i principi di diritto comunitario contenuti nella direttiva 23/2001, evitando la censurabilità della norma sotto il profilo della violazione del canone comunitario. In particolare, l’uso dell’espressione “identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento“ descrive la fase (da sempre di competenza di cedente e cessionario) di mera definizione e delimitazione dell’entità oggetto della cessione. Tale entità tuttavia, non potrà risultare priva dei requisiti di autonomia funzionale e di organizzazione di mezzi (personali e/o materiali) che rappresentano, sia per la norma nazionale che per la direttiva comunitaria, condizioni imprescindibili di applicabilità del particolare regime circolatorio. Non sarà pertanto sufficiente, a mio giudizio, che le parti “individuino“ una qualsiasi parte dell’azienda perché la stessa sia qualificabile “articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata“. Mi rendo conto che l’interpretazione letterale della norma sembrerebbe far intendere che l’intenzione del legislatore sia, al contrario, proprio quella di attribuire valore “costitutivo“ al momento della identificazione. E’ la preoccupazione espressa, senza mezzi termini, dalla circolare del Dipartimento Politiche attive del lavoro datata 15 settembre, nella quale viene indicato, come rimedio possibile, quello della denuncia della lesione della “clausola di non regresso“ presente nella direttiva comunitaria. Concordo pienamente con il giudizio di merito, nel senso che, effettivamente, l’interpretazione qui contestata risulterebbe chiaramente peggiorativa rispetto alla precedente formulazione così come rispetto alla stessa direttiva. Mi sembra, tuttavia, che ritenere tale interpretazione come l’unica possibile possa farci dare per persa in partenza una partita che, sul piano dei principi e del diritto positivo, mi sembra ancora tutta da giocare. Prima di arrivare alla denuncia della violazione della clausola di non regresso, infatti, va fortemente sostenuta la tesi della interpretabilità della norma in conformità ai principi del diritto comunitario, che consentirebbe al giudice nazionale la verifica della sussistenza delle condizioni di applicabilità della normativa in materia di tda tdrda a prescindere dalla identificazione effettuata dalle parti. In tale ottica, andrà comunque accertato se gli elementi (materiali e/o immateriali) accorpati ai fini della cessione rivestano le caratteristiche di autonomia funzionale e di organizzazione produttiva richieste dalla norma. L’interpretazione qui suggerita mi sembra quella maggiormente coerente con la ratio della disposizione e con i principi sanciti dalle direttive comunitarie e dalla stessa giurisprudenza della S.C. Ogni diversa lettura, infatti, priverebbe di significato il riferimento, contenuto nella norma, alla definizione delle caratteristiche dell’entità economica ceduta In tal senso spero che già l’interpretazione dei giudici di merito consenta di superare lo scenario,, sicuramente meno rassicurante, ipotizzato dalla circolare. Sul punto, tuttavia, potrebbe verificarsi una soluzione giurisprudenziale per così dire “ intermedia “ . Non è da escludere, infatti, che la giurisprudenza possa disattendere la interpretazione “ costituiva “ del procedimento di identificazione ( così come ipotizzabile a partire dalla formulazione normativa, ed accedere, tuttavia, sul piano pratico, ad una nozione molto elastica di ramo d’azienda ( in ciò confortata dalla nozione “ leggera “ recepita già dal D.Lgs.18/2001) che finisca per legittimare, in pratica, ogni forma di esternalizzazione. In tal caso,
pertanto, l’effetto negativo sul sistema sarebbe prodotto dalla stessa nozione di rda
e non dal requisito della preesistenza che rappresenterebbe, a quel punto, un falso
problema. La nuova formulazione sembra agevolare l’esternalizzazione di qualsivoglia articolazione dell’azienda. In realtà, per poter usufruire del particolare regime di cui all’art. 2112 (non essendo, ovviamente preclusa all’imprenditore la cessione ordinaria a terzi di strutture produttive e/o di personale) il datore di lavoro non potrà che trasferire entità con le caratteristiche di autonomia funzionale ed organizzazione previste dalla norma. E tali caratteristiche saranno, certamente, più facilmente presenti in una entità preesistente alla cessione che non in una “assemblata” per l’occasione. Nella pratica applicazione, l’assetto organizzativo dotato di autonomia funzionale identificato al momento della cessione potrebbe peraltro rivelarsi non idoneo, con possibilità, tutt’altro che infrequente, specie nelle esternalizzazioni endoaziendali che il datore di lavoro riutilizzi personale “ceduto” presso “l’azienda madre” (o, viceversa), ovvero che si verifichino commistioni gestionali che smentiscano quanto affermato in sede di trasferimento. La stessa formulazione normativa, peraltro, consente di individuare quali requisiti per l’applicabilità dello speciale regime la “organizzazione dei mezzi” e la “identità dell’entità economica”, entrambi desumibili dalla Direttiva comunitaria 23/2001, rispetto ai quali sussisterà, comunque, una possibilità di verifica giudiziale, se non più ex ante, almeno ex post, nel senso che l’entità economica individuata al momento della cessione dovrà dimostrare, nelle successive fasi operative, effettiva autonomia funzionale ed adeguata dimensione organizzativa, solo affermate al momento della cessione. In questo senso, pienamente recuperabili appaiono numerosi spunti desumibili dalla giurisprudenza comunitaria e della S.C. che avevano portato ad escludere la possibilità di trasferire separatamente pezzi d’azienda assemblati in modo del tutto strumentale e disorganico. Ulteriore argomento a sostegno di interpretazioni meno aleatorie ed arbitrarie della nozione potrebbe giungere dal requisito della “conservazione nel trasferimento della propria identità”. Tale requisito (originariamente previsto dal D.Lgs. 18/2001 sia per il Tda che per il tdrda) risulta oggi confermato solo con riferimento alla ipotesi di tda. Tale omissione, tuttavia, non deve essere ritenuta decisiva, considerato l’esplicita formulazione della direttiva comunitaria 2001/23, che fa espresso riferimento “ad un’entità economica che conserva la propria identità”, attribuendo alla nozione caratteristiche di stabilità strutturale che dovrebbero metterci al riparo da interpretazioni eccessivamente disinvolte, pur astrattamente riconducibili al testo normativo. Il concetto di “conservazione di identità”, infatti, presuppone, logicamente, la ontologica preesistenza della identità stessa ed una sua permanenza per un tempo apprezzabile. Ognuno di questi argomenti, peraltro, meriterebbe un approfondimento di ben maggiore ampiezza. GLI STRUMENTI SANZIONATORI E DI TUTELA Giungendo all’esame degli strumenti sanzionatori e di tutela e dei possibili effetti, rispetto agli stessi, della “eliminazione“ del requisito della preesistenza, va sottolineato che la normativa in materia di tda, benché finalizzata a realizzare ristrutturazioni e scomposizioni del ciclo produttivo senz’altro paragonabili a quelle realizzate attraverso i processi di mobilità, risulta - da sempre - sprovvista di adeguati e specifici strumenti sanzionatori. Del tutto irrilevante, infatti, in quanto inidoneo ad invalidare il negozio traslativo appare il ricorso ex art.28 esperibile per violazione delle procedure informative. Tale aspetto, se da un lato ha reso più difficile l’esercizio delle tutele, dall’altro ha evitato che la giurisprudenza si limitasse ad assicurare tipologie di tutela meramente formalistiche (come quelle elaborate in tema di licenziamento collettivo per violazione delle norme procedimentali di cui alla legge 223/91), inducendo, al contrario i giudici a sindacare “nel merito“ le scelte datoriali. Trattasi di
argomento di non poco conto. Il sindacato giurisdizionale sulle operazioni di tdrda si è, storicamente, manifestato, infatti, nelle seguenti forme . a) sindacato circa la sussistenza dei presupposti di applicabilità del regime giuridico del tda; b) accertamento della natura fraudolenta e/o simulata della cessione; c) accertamento di comportamenti antisindacali per violazione delle procedure informative. Se è possibile esprimere un giudizio sintetico - ai limiti del sommario - andrà evidenziato che, attesa la sostanziale inefficacia della tutela di cui all’art.28, l’effettiva funzione di tutela sia stata svolta dalle controversie di cui alle lettere a) e b). Con una differenza sostanziale tra l’una e l’altra
ipotesi : mentre nella prima ipotesi, in caso di contestazione, il datore di lavoro è
tenuto a dover dimostrare in giudizio i fatti che determinano, in suo favore, la
sussistenza del diritto a trasferire il ramo d’azienda e, pertanto, la natura di
articolazione funzionalmente autonoma dell’attività economica organizzata ceduta,
nel secondo é il lavoratore a dover fornire la prova (tutt’altro che agevole) della
natura fraudolenta della cessione. E’ del tutto evidente che la posizione processuale del datore
di lavoro è molto più disagevole nella prima ipotesi. Di qui il tentativo – esplicitamente dichiarato - di “disinnescare“
la possibilità di sindacato giurisdizionale dell’operazione di trasferimento insita
nella nuova formulazione dell’art.2112 ed il tentativo di limitare il controllo
garantistico alle sole ipotesi di fraudolenza e di violazione di norme procedimentali. E’ un aspetto che va sottolineato con forza perché spesso, impropriamente, si assiste a contestazioni giudiziali in cui vengono sollevate, promiscuamente, questioni attinenti la natura di ramo d’azienda dell’entità ceduta con questioni discriminatorie, simulatorie, interpositive, fraudolente, etc. Si tratta, evidentemente, nel secondo caso di tematiche del tutto diverse, sottoposte a regole processuali differenti, in particolare, con onere probatorio (particolarmente pesante) a carico del lavoratore. Un errore nella prospettazione delle questioni può rivelarsi, sul punto, decisivo. Tornando ai possibili effetti giuridici della eliminazione, nella
norma in esame, del requisito della “preesistenza” con riferimento al sistema
delle tutele, sembra potersi affermare la natura non decisiva di tale nozione, sulla quale
peraltro, si erano già pronunciate una notevole parte dei commentatori e la stessa S.C. Il controllo giudiziale circa le modalità di esercizio del potere datoriale di trasferire l’azienda (e, con essa, i rapporti di lavoro ad essa inerenti) trae origine, nel nostro ordinamento, proprio dal particolare regime di novazione soggettiva desumibile dalla norma, regime che, consentendo al datore di lavoro di sostituire a sé, quale contraente del contratto di lavoro un soggetto diverso indipendentemente dal consenso del lavoratore/contraente ceduto altera l’ordinario regime contrattuale. Il diritto dell’imprenditore a trasferire (oltre agli eventuali beni) i contratti di lavoro indipendentemente dal consenso del lavoratore appare infatti configurabile quale “diritto potestativo“. Ricostruita in tal senso la fattispecie giuridica ne consegue che il lavoratore potrà limitarsi a formalizzare la sua contestazione, mentre sarà onere del datore quello di dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dalla norma. E potrebbe trattarsi, allo stato, di onere di non facile soddisfazione da parte del datore di lavoro, considerata la assoluta indeterminatezza e labilità dei parametri richiamati. Vanno, pertanto, ricostruite, brevemente, le forme più tipiche di contestazione dei procedimenti di cessione di ramo d’azienda: in primis, esaminiamo il caso - tutt’altro che infrequente e destinato ad incrementarsi - in cui sia in discussione la natura di ramo d’azienda dell’entità ceduta (ad es. nel caso in cui non sia dotata di autonomia funzionale, di effettiva organizzazione, ovvero perda qualcuno di questi requisiti in epoca immediatamente successiva al trasferimento). - In tal caso, ribadita la necessità di non proporre impugnazioni basate su argomenti promiscui e sottoposti a regimi sostanziali e processuali diversi andrà rimarcato, in via principale, l’onere del datore di lavoro di dimostrare (in modo adeguato e conforme alle nozioni desumibili dal diritto nazionale e comunitario) la sussistenza dei fatti che determinano la sussistenza, in suo favore, del diritto a procedere al trasferimento. Le ulteriori questioni (fraudolenza, simulazione) potranno essere proposte in via subordinata, con articolazione di apposite istanze istruttorie - Al fine di una più dettagliata contestazione sarà interessante “monitorare“ l’attività aziendale del “ramo“ ceduto per un tempo, successivo alla formalizzazione della cessione, idoneo a verificarne la coerenza con la prospettazione “identificata“ al momento della cessione stessa, atteso che, in tal caso, sarà da valutare ex art. 1362 c.c. II co. il comportamento tenuto dalle parti successivamente alla conclusione del contratto. - Poiché la giurisprudenza ha costantemente affermato che, in caso di accertata inapplicabilità delle norme in materia di trasferimento d’azienda, la cessione del rapporto di lavoro sarà qualificabile come mera cessione del contratto, inefficace in ragione del mancato consenso del lavoratore ceduto, sarà opportuno poi - contestare, sin dalla procedura informativa sindacale, la
sussistenza dei requisiti di applicabilità della normativa; - notificare, da parte dei lavoratori interessati, il proprio dissenso alla cessione, accompagnato dall’offerta della prestazione lavorativa alla cedente proponendo, eventualmente, tentativo di conciliazione ex art.410 c.p.c.; -
Va da sé che
ciò comporta l’immediato coordinamento tra i soggetti sindacali deputati alle
procedure informative di cui alla legge 428/90, gli uffici vertenze ed i legali di
riferimento, che dovranno sviluppare la propria strategia difensiva sin dall’inizio
della procedura. Il tema delle cessioni fraudolente è comune a tutte le versioni
normative succedutesi nel tempo. E’, tuttavia, immaginabile che le novità in via di
approvazione incentivino ulteriormente il ricorso a forme di esternalizzazione illecite e
meramente espulsive. Come molti di voi sanno, e’ un tema questo di cui mi sono
occupato a proposito del caso Standa, che ha indotto i compagni che hanno organizzato
questo incontro ad attribuirmi il ruolo (per me insolito e certamente immeritato) di
relatore. Prendendo spunto da questo caso, proverò ad elencare gli elementi che hanno indotto i giudici di primo e secondo grado a dichiarare la natura illecita e fraudolenta di quella cessione e, conseguentemente, la nullità della stessa e la continuità giuridica dei rapporti di lavoro con la cedente. Ometterei i passaggi più strettamente processuali. Mi preme evidenziare, tuttavia, che i giudici hanno attenuato l’onere probatorio della natura fraudolenta ed illecita della causa del contratto ovvero dei motivi comuni alle parti contraenti (che, come ho sopra ricordato, nel caso di specie, ricade sui lavoratori), affermando che tale prova non può che essere presuntiva, e quindi meno rigida e desumibile da una varietà di elementi. Vorrei elencare, al proposito, gli elementi, i fatti ed i comportamenti (anche successivi alla stipula del contratto ex art.1362 c.c.) valutati, a tal fine, dai giudici: a) natura delle parti contraenti (dimensione societaria della cedente e della cessionaria, con particolare riferimento al capitale sociale, identità degli amministratori della seconda,) a1) importanza dell’azienda cedente e “debolezza“
imprenditoriale e strutturale della cessionaria (successivamente fallita). (eventuale
in/sussistenza di specifica esperienza imprenditoriale della cessionaria); b) modalità contrattuali della cessione (desumibili dallo stesso
atto pubblico di vendita del ramo d’azienda), in particolare b1) determinazione generica o inadeguata del prezzo della cessione
di merci o attrezzature (da determinarsi eventualmente in un momento successivo alla
cessione attraverso inventari o altre procedure equivalenti, ovvero con sconti superiori
alle prassi commerciali che consentano alla cessionaria di lucrare un immediato profitto,
la cui distrazione può configurare il motivo – illecito- che ha indotto la stessa
alla stipulazione del contratto); b2) determinazione equivoca delle poste attive e passive; b3) difficile identificabilità e/o inadeguatezza del prezzo effettivo dell’operazione; b4) modalità insolite di pagamento (con particolare riferimento ai pagamenti differiti); b5) natura ed entità delle garanzie prestate dall’acquirente (tale elemento, di regola presente in tutte le transazioni di un certo rilievo economico, tende a sparire del tutto nelle operazioni fraudolente); b6) modalità di trasferimento del debito per TFR maturato nei confronti dei dipendenti. - Vorrei soffermarmi su tale aspetto che riveste,a mio giudizio, una importanza del tutto particolare, considerato che, in virtù dei noti orientamenti giurisprudenziali in materia, unico debitore del tfr relativo all’intero rapporto di lavoro risulta essere il cessionario, con la conseguenza che, nel caso tutt’altro che raro di fallimento di quest’ultimo, potrà essere ammesso al passivo (e quindi liquidato dal fondo di garanzia) un trattamento maturato in massima parte durante il periodo di lavoro alle dipendenze del cedente. Evidenti i possibili usi distorti e fraudolenti ai danni dell’INPS, che vengono – di regola - tenuti in grande considerazione dai giudici.- b7) modalità di trasferimento delle autorizzazioni amministrative, delle utenze di servizio, dei contratti di fornitura (il regime ordinario per questi ultimi, ex art.2558 c.c. è, infatti, quello della successione nei contratti. L’eventuale disdetta può rappresentare indice della natura fraudolenta della cessione); b8) cessione del contratto di affitto (l’art.36 della legge 392/78 prevede la successione nel contratto del cessionario, indicativa risulta, pertanto, l’eventuale disdetta del cedente) c)modalità di gestione dell’attività ceduta da parte della cessionaria; c1) modalità di (mancato o insufficiente) approvvigionamento di
merci, materie prime o materiali di consumo; c2) modalità di esercizio del potere direttivo sui dipendenti da
parte del cessionario ed eventuali inadempimenti contrattuali (mancato esercizio dei
poteri organizzativi e direttivi); c3) modalità di esercizio dell’attività d’impresa (
può risultare, in concreto, non esercitata); d) esistenza di precedenti accordi sindacali che avrebbero
ostacolato la licenziabilità, da parte dell’impresa cedente, dei lavoratori addetti
al ramo ceduto. Le modalità della contestazione, come già precisato in precedenza, richiedono un ruolo attivo del sindacato sin dalla fase informativa, con manifestazione, preferibilmente già in tale sede, di riserve circa l’identità del cessionario e la natura dell’operazione. Sempre a proposito della fase informativa, sottolinerei la insufficienza della formulazione normativa (peraltro desunta dalle direttive comunitarie) che fa esclusivo riferimento alla data, ai motivi, alle conseguenze giuridiche del trasferimento ed alle misure previste nei confronti dei lavoratori e non alle modalità della cessione, modalità che possono rivestire invece, carattere decisivo ai fini dell’accertamento della sua natura fraudolenta. Un’accorta gestione sindacale dovrebbe poter colmare tale lacuna. Altra soluzione
potrebbe essere, in presenza di un più generale ricorso alle procedure di
esternalizzazione, la previsione di clausole contrattuali collettive che amplino,
significativamente, i diritti di informazione sindacale. Appare altresì opportuna la comunicazione, da parte dei lavoratori, della mancata accettazione della cessione e l’offerta della prestazione lavorativa al cedente. La più compiuta
contestazione della cessione, peraltro, potrà, di regola, con più successo proporsi
quando, a seguito del decorso di un congruo lasso di tempo si sia pienamente manifestata
la natura fraudolenta della stessa (ad esempio con la definitiva cessazione dell’attività,
il licenziamento dei dipendenti da parte della cessionaria senza attivazione delle
procedure di cui alla legge 223/91, il suo fallimento). Ultimo aspetto da considerare appare quello della tutela contro i possibili comportamenti discriminatori scaturenti dalla identificazione, solo all’atto della cessione, dell’entità ceduta. L’eliminazione del requisito della preesistenza accentuerà senz’altro, infatti, la problematica, in considerazione del fatto che, in caso di esistenza di una platea ampia di possibili destinatari o di lavoratori occupati in mansioni “dentro e fuori il ramo“, il datore di lavoro potrà liberamente scegliere l’identità dei lavoratori interessati alla cessione. Le tutele antidiscriminatorie ordinarie e speciali appaiono probabilmente insufficienti, così come il richiamo agli obblighi di correttezza e buona fede. Si farà senz’altro avvertire l’assenza di regole quali quelle elaborate in materia di licenziamenti collettivi, o, più puntualmente, precisate dal D.Lgs.18/1999 in tema di trasferimento di servizi aeroportuali. § § § Qui mi fermo, anche se, considerata la vastità e la problematicità dell’argomento, le omissioni da me compiute saranno di gran lunga superiori agli aspetti trattati. Vorrei però sottolineare come il nostro sforzo interpretativo – mai come in questo caso – è utile ed atteso, fortemente. Atteso, in particolare, da tutti quegli operatori del diritto, primi tra tutti magistrati ed avvocati, che avvertono come inaccettabili ed estranee al nostro sistema giuridico molte delle leggi in via di approvazione e chiedono alla CGIL, di fare qualcosa, di impedire che si verifichi il “ profondo snaturamento ( a me, per la verità hanno parlato di “ fine”) del diritto del lavoro“ che molti intravedono quale approdo ultimo di questo sciagurato processo legislativo. E’ una responsabilità grande, alla quale non possiamo sottrarci.
Salerno, lì 08/10/03
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