| La ricerca e la analisi
dei punti critici del decreto attuativo della legge-delega Il Decreto legislativo di
attuazione della legge-delega 14 febbraio 2003, n. 30, non ancora pubblicato in G.U., ma
il cui testo è ormai universalmente noto, non può non apparire, agli occhi di chi ha
seguito, a partire dal “Libro Bianco”, l’intera parabola del progetto
governativo di riforma del diritto del lavoro, un provvedimento, per così dire, “in tono minore”. È venuta meno, infatti, e
per fortuna, l’ambizione maggiore, incidente sui principi fondamentali e “filosofici” del diritto del lavoro, che
animava il “Libro Bianco”, quella cioè di rivedere il sistema delle sue fonti,
sovvertendone sostanzialmente, se non formalmente, la gerarchia. L’idea cioè di
render sistematicamente derogabili le norme di legge da parte delle previsioni dei
contratti collettivi di vario livello, e queste dalle pattuizioni dei contratti
individuali, nei quali, ovviamente, il datore di lavoro può far valere la sua maggior
forza contrattuale. Un sistema “ad imbuto”, per così dire, che avrebbe
eliminato l’architrave su cui il diritto del lavoro si appoggia, ossia la
inderogabilità della norma di legge e, subordinatamente, della norma collettiva, con
abbassamento del baricentro vero della regolazione del rapporto al livello individuale. Non sono, poi, stati
portati a compimento – perché relegati, almeno per ora, nel disegno di legge 848 bis
– alcune proposte di fortissimo impatto negativo, come la manomissione della tutela
di stabilità reale (art. 18) per i dipendenti delle imprese di nuova costituzione, e la
previsione di legittima apposizione di clausole arbitrali direttamente al contratto
individuale di lavoro, che, di fatto, avrebbe reso i lavoratori cittadini “di serie C”, impossibilitati, in concreto, a
rivolgersi, per la tutela dei loro diritti, ai Tribunali della Repubblica. Per altro verso, sono
rimaste lettera morta le promesse di creazione di un nuovo, più efficiente e più ricco
sistema di ammortizzatori sociali, che nella filosofia del “Libro Bianco”
avrebbe dovuto riequilibrare il complessivo ordinamento del lavoro all’insegna della
(comunque inaccettabile) proposta di scambio “meno
tutele nel rapporto di lavoro; più tutele nel mercato del lavoro”. Difficile
dire se al Governo di Centro-Destra siano mancati, qui, i mezzi finanziari e/o la volontà
e praticabilità politica della proposta, ma quel che è certo è che anche per questa
parte le ambizioni del “Libro Bianco” si sono rivelate, in definitiva,
velleitarie. Ciò che è stato
effettivamente partorito è, dunque, un provvedimento tutto sommato tradizionale, dal
punto di vista del metodo, molto più consono alla visione del mondo di un piccolo-medio
industriale del nord-est, o di uno scaltro consulente del lavoro, che a quella di un
sociologo o di un economista, teorici del neo-conservatorismo. Un provvedimento, dunque,
che, più che altro, mette in fila una serie di bersagli, cioè di istituti del diritto
del lavoro, la cui disciplina è apparsa agli estensori troppo garantista per i
lavoratori, sottoponendola a peggioramenti sistematici, nei quali è spesso riconoscibile
l’eco di orientamenti giurisprudenziali filo-datoriali rimasti, però, minoritari, ed
ora, invece, spavaldamente legificati; ovvero che appronta, con la stessa ispirazione,
discipline sostitutive. Il tutto con una tecnica alquanto mediocre, che inciampa di
frequente in contraddizioni, oscurità, rischi di incostituzionalità e aporie
logico-giuridiche. Ciò non significa che si
tratti di un provvedimento legislativo poco pericoloso o sottovalutabile, soprattutto per
la “massa critica” che l’accumulo
di rapporto precari vecchi, nuovi e riformati può, infine, determinare, con effetti di
disgregazione ed esplosione dell’assetto complessivo del mercato del lavoro, ma
anche, e non secondariamente, per il messaggio politico-sociale che la “riforma” trasmette. Che è il messaggio della
mercificazione del lavoro, della precarizzazione come condizione inevitabile ed accettata
della nuova economia, del diniego in qualche modo pregiudiziale dell’idea del lavoro
come mezzo di espressione e realizzazione della personalità. Il tutto nel quadro
inquietante di una mal celata propensione autoritaria. Si consideri, in proposito, il
ruolo che i disposti positivi del Decreto riservano alla contrattazione collettiva: all’apparenza
si tratta di un ruolo assai ampio e determinante, perché i rinvii della legge alla
contrattazione sono molto numerosi, con affidamento alla contrattazione di profili
essenziali (es.: stabilire i casi in cui si può ricorrere allo “staff leasing”, o al contratto di lavoro
intermittente, ecc.), di talché sembrerebbe, invece, che le nuove discipline implichino,
comunque, un apporto democratico, consensuale, partecipativo. Ma basta, poi,
considerare, da un lato, che nessun requisito misurabile di rappresentatività degli
interlocutori sindacali viene stabilito per la conclusione di quegli accordi, e, dall’altro,
che per l’eventualità di mancato consenso è sistematicamente previsto un intervento
sostitutivo della disciplina che da essi sarebbe dovuta scaturire tramite decreti
ministeriali, per confermare la peggiore delle diagnosi: si tratta di una
contrattazione senza garanzie di effettiva democraticità rappresentativa e sotto ricatto
di intervento unilaterale del Ministero, e, dunque, in definitiva, della semplice ricerca
di un alibi contrattuale. Più in generale, ci
sembra si possa dire che, alla meglio, il ruolo della contrattazione collettiva nella
visuale degli strateghi della flessibilità è un ruolo transeunte, destinato ad
estinguersi, come insegna la parabola della disciplina dei contratti a termine e dei
contratti di lavoro interinale: un tempo la casistica delle ipotesi di legittima stipula
era in larga parte affidata alla contrattazione collettiva, ora, sia per gli uni che per
gli altri, con il Dlgs. n. 368/2001 e con il comma 4° dell’art. 20 dell’emanando
Decreto, la contrattazione collettiva è messa fuori gioco, ed è la legge che stabilisce
ipotesi evanescenti (“ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo, sostitutivo”), rinviando, in sostanza, ai
contratti individuali. E non è solo la
democrazia sociale ad essere aggirata, ma anche quella delle istituzioni, perché, a ben
vedere, prima si è posto il Parlamento di fronte ad un testo di legge-delega “da prendere o lasciare”, ma comunque assai
generico con riguardo alle discipline concrete dei vari istituti o tipologie contrattuali
da riformare o di nuova creazione, e poi l’Esecutivo ha dettato lui la disciplina
vera e propria o con il Decreto legislativo o con i Decreti ministeriali sostitutivi della
contrattazione collettiva. Nella sostanza, l’unica autrice della riforma è stata una
ristrettissima burocrazia ministeriale, alla quale è stata così assicurata l’immunità
da qualsiasi confronto con interlocutori politici o sindacali. In definitiva, occorre
confrontarsi con una operazione politico-giuridica di mediocre livello, e tuttavia
pericolosa per più versi; l’unico vantaggio, per così dire, è costituito dal fatto
che, essendo la sua carica di pericolosità determinata dal giustapporsi di singole
discipline peggiorative (ognuna delle quali ha, a sua volta, un baricentro, ovvero una o
due disposizioni-chiave), l’opera di contrasto possibile può assomigliare alla
bonifica di un campo minato, nel quale si individuano le mine una per una e le si rende
innocue, neutralizzando o rimuovendo l’innesco. Con la precisazione che, come in ogni
campo minato, non tutte le mine hanno la stessa pericolosità, perché per alcune, stante
la loro collocazione periferica, è sufficiente segnalarle con un cartello monitorio. Fuor di metafora, con l’entrata
in vigore del Decreto legislativo, avremo, se non altro, un catalogo chiaro e definito dei
rapporti di lavoro precario, una volta detti “atipici”,
ma che ora hanno assunto una fisionomia ben chiara: si tratta di nove tipi di rapporto,
contando anche il contratto a termine, già ridisciplinato dal Dlgs. n. 368/2001. Sono i rapporti precari
destinati alle nuove leve di lavoratori, tutti criticabili, ma di pericolosità ben
diversa, in considerazione della rispettiva possibilità di utilizzo concreto: ad esempio,
a nostro giudizio, e per i motivi che diremo, il contratto a progetto ed il contratto di
inserimento sono molto pericolosi, perché suscettibili di utilizzo amplissimo; il
contratto di lavoro occasionale, di lavoro ripartito e di lavoro intermittente lo sono, in
quanto di prevedibile scarso utilizzo, assai meno, ancorché, ad esempio, il contratto di
lavoro intermittente possa suscitare addirittura indignazione per la contrarietà della
sua disciplina alla dignità minima del lavoro e del lavoratore. Occorre, dunque,
concentrare gli sforzi interpretativi, le azioni di contestazione giudiziaria ed le
piattaforme rivendicative contrattuali sugli istituti più pericolosi, e sulle
disposizioni che di ognuno di essi costituiscono il “nervo vitale”, evitando dispersione di
attenzioni, di forze e di iniziative. Nel Decreto, poi, sono
presenti nuove discipline di due istituti – appalti e trasferimenti di azienda o ramo
di azienda – che minacciano non già e non soltanto la condizione dei nuovi occupati,
ma quella dei “vecchi” occupati, di
coloro che, per intendersi, potevano ritenersi relativamente al sicuro per esser divenuti
titolari di un rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato in aziende sottoposte ad
applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori. Qui intravediamo il
massimo della pericolosità, e, per altro verso, il massimo della miopia della politica
del diritto del lavoro del Governo di Centro-Destra: unico scopo concreto di quelle
discipline, obiettivamente considerate, è quello di consentire operazioni di “esternalizzazione” semitruffaldine in danno
dei lavoratori, di ridurne drasticamente i diritti normativi ed economici e la capacità
di aggregazione sindacale, come se, per questa via, si potessero davvero rendere più
competitive le iniziative imprenditoriali. Anche a questo proposito,
si tratta di individuare i punti critici delle nuove normative, per contrastarli e
correggerli, senza rinunziare, ovviamente, ad opporre, in sede propositiva generale, al
messaggio deprimente e fuorviante della Destra, il modello alternativo di regolazione dei
rapporti individuali e collettivi messo a punto dalla CGIL con le sue proposte di legge. Si può ora, sulla scorta
di queste premesse, affrontare il merito del testo del Decreto legislativo alla ricerca
dei “punti nodali”. Riteniamo si
possano, allora, senz’altro individuare due “fuochi”, o grandi aree tematiche, costituite: A)
Dalla separazione del lavoro dall’impresa, intesa come possibilità offerta
agli imprenditori di utilizzare lavoratori senza assumere le correlative responsabilità e
doveri giuridici, economici e sindacali. Questa tematica, a nostro
avviso la più importante ed inquietante, comprende gli istituti di cui ai titoli III° e
IV° del Decreto, e cioè la somministrazione di lavoro, a tempo determinato ed
indeterminato, gli appalti, ed in specifico gli appalti “di servizi” (in realtà, di sola manodopera),
i distacchi ed i trasferimenti di ramo d’azienda (anche collegati all’affidamento
di appalti). B)
Dalla messa a punto definitiva della “panoplia” dei rapporti precari,
utilizzabili dagli imprenditori in tendenziale sostituzione dei rapporti di lavoro a tempo
indeterminato e stabile, o come loro “contrappeso”. Vi è nella sistematica
del Decreto un indubbio ordine sistematico, proprio da “testo unico del precariato”, giacché questa
area tematica comprende: b1) il Tit. V°, che disciplina rapporti precari
o atipici che sono comunque di lavoro subordinato, e cioè i rapporti di lavoro intermittente,
di lavoro ripartito (che però può essere svolto anche in forma autonoma cfr. art.
43, co 2) e di lavoro “part-time”
(ad essi si aggiunge il contratto a tempo determinato del Dlgs. n. 368/2001); b2) il Tit. VI°, che comprende rapporti di
lavoro subordinato, ma a causa mista, di lavoro ed insegnamento, e cioè l’apprendistato
ed il contratto di inserimento; b3) il Tit. VII°, che comprende rapporti
di lavoro autonomo, e cioè il contratto a progetto ed il contratto di lavoro
occasionale. Si potrebbe aggiungere,
ovviamente, il rapporto di lavoro “somministrato”,
quello cioè che intercorre tra il lavoratore e l’agenzia che lo invia presso l’impresa
utilizzatrice, ma questo istituto rientra, concettualmente, nella tematica della
separazione del lavoro dall’impresa, di cui al punto A) che precede, e, quindi, lo
tratteremo tra breve, affrontando tale argomento. Il cerchio di ferro che
“tiene insieme le doghe della botte”
ed abbraccia ambedue le aree tematiche, ovvero ambedue i “pacchetti” offerti agli imprenditori, è
costituito dalla procedura di “certificazione”,
cui è dedicato il Tit. VIII°, la quale dovrebbe garantire loro un uso incontestato ed
incontestabile dei singoli istituti o strumenti in quei pacchetti contenuti. Al centro dell’area
tematica o “capitolo” della
separazione del lavoro dall’impresa sta, ovviamente, l’abrogazione della storica
legge n. 1369/1960, vero caposaldo normativo della tutela dei lavoratori sul mercato del
lavoro, la quale sanciva il principio contrario, semplice e lineare: datore di lavoro era,
per la legge n. 1369/1960, colui che avesse effettivamente utilizzato le
prestazioni lavorative. Un criterio che costituiva una vera stella polare per orientarsi
con sicurezza tra le diverse e variegate fattispecie interpositorie rinvenibili nella
prassi dei rapporti di collaborazione tra soggetti economici. Quel principio esplicava,
dunque, una efficacia unificante ed in particolare abbracciava due fattispecie tra loro
ben diverse: a) quella della pura e semplice somministrazione di lavoro altrui, nella
quale il formale datore di lavoro assume il lavoratore al solo scopo di avviarlo presso un
utilizzatore, il quale, poi, ne organizza e dirige lui la prestazione lavorativa, e b)
quella dell’appalto di mera manodopera, nella quale il formale datore di lavoro,
invece, dirige ed organizza in prima persona le prestazioni dei lavoratori, ma espletando
un servizio, o una fase produttiva, riguardante l’attività imprenditoriale del
committente utilizzatore. In sintesi, la distinzione
è tra fornitura di lavoro “da organizzare”
e fornitura di lavoro “organizzato”.
Tutte e due le fattispecie, però, erano represse dalla legge n. 1360/1960 allo stesso
modo, perché, anche nel secondo caso, a ben vedere, l’appaltatore metteva a disposizione dell’utilizzatore-committente
null’altro che lavoro altrui: al più, si poteva discutere se, espletando anche un’attività
di direzione ed organizzazione di queste prestazioni lavorative, non dovesse esser
considerato lui stesso un dipendente dell’utilizzatore, a stregua di un capo-squadra.
L’appalto, in altre parole, non poteva “contenere
solo lavoro”, ma doveva contemplare, per esser legittimo, anche l’impiego di
attrezzature, capitali, mezzi dell’appaltatore, tanto che si ricadeva ancora nella
fattispecie vietata di appalto di sola manodopera, quando i mezzi, attrezzature e capitali
esistessero, ma fossero forniti, seppur dietro compenso, dallo stesso
committente-utilizzatore. In tutti questi casi di
fornitura di manodopera, la sanzione (civile, a parte quelle penali) era la medesima:
costituzione di un rapporto di lavoro diretto tra lavoratori ed utilizzatore effettivo
della sua opera. La legge n. 1369/1960,
peraltro, andava anche oltre nel suo intento di tutela dei lavoratori nell’ambito dei
fenomeni di collaborazione tra imprese, affrontando nell’art. 3 un tema collegato,
dal punto di vista socio-economico, ma giuridicamente diverso da quello della fornitura di
manodopera da organizzare o già organizzata: quello di appalti veri, con mezzi e capitali
dell’appaltatore, ma svolgentesi all’interno del ciclo produttivo del
committente. In tal caso, veniva sancita la responsabilità solidale tra committente ed
appaltatore, perché ai dipendenti dell’appaltatore venisse garantito un trattamento
economico-normativo non inferiore a quello fruito dai dipendenti del committente:
in questo modo, la legge raggiungeva lo scopo di evitare l’affidamento in appalto di
fasi di lavorazione a soli fini di risparmio sui costi di lavoro, nel senso che i
committenti – stante l’equivalenza dei costi tra lavoro diretto e appaltato
– avrebbero avuto interesse, allora, ad affidare solo appalti tecnicamente necessari. È noto che questo
articolato, ma compatto, sistema di tutela è stato incrinato dall’introduzione del
lavoro interinale attraverso la legge 24 giugno 1997, n. 196 (“pacchetto Treu”). Ma il lavoro interinale
costituiva pur sempre, dal punto di vista sistematico, un caso di eccezione, circondato da
una serie di garanzie e limitazioni formali, soggettive e contrattual-collettive, ai
disposti della legge n. 1369/1960, e riguardante la sola somministrazione di lavoro “non organizzato” ed a tempo determinato. Per
tutto il resto, la vigenza e gli effetti della legge venivano esplicitamente riconfermati. Con l’esplicita
abrogazione ad opera del Decreto delegato della legge n. 1369/1960, invece, si produce una
sorta di esplosione stellare che separa l’una dall’altra le diverse fattispecie
una volta rientranti nel suo dominio: per la fornitura di manodopera non organizzata è
dettata una nuova complessa disciplina della somministrazione di manodopera; per gli
appalti di mera manodopera il Decreto presenta poche, equivoche e reticenti disposizioni,
mentre degli “appalti interni” e
relativo principio di parità di trattamento tra lavoratori del committente e lavoratori
dell’appaltatore non si parla affatto. L’opera di
interpretazione, di contenimento degli abusi, di ricostruzione di una base di tutela si
presenta, quindi, assai ardua. L’argomento di gran
lunga più importante, e dal quale iniziare, è, a nostro avviso, quello dei rapporti tra
“somministrazione” e “appalti”, ossia tra fornitura di manodopera
da organizzare e dirigere e di manodopera organizzata e diretta. E vale la pena, in
proposito, di enunziare subito l’enorme, e per certi versi paradossale, pericolo che
le nuove disposizioni normative potrebbero presentare: che la somministrazione semplice di
manodopera non organizzata sia comunque presidiata dalla richiesta di requisiti soggettivi
di affidabilità e serietà al soggetto (Agenzia) che effettua la somministrazione,
nonché dalla garanzia per i lavoratori di un trattamento economico-normativo non
inferiore a quello goduto dai dipendenti dell’impresa utilizzatrice (art. 23 del
Decreto), laddove, invece, l’appalto di manodopera, ossia la fornitura di manodopera
organizzata e diretta potrebbe esser esercitata da chiunque, e senza diritto di
parità di trattamento per i lavoratori somministrati in tale forma. Insomma, per portare un
esempio, l’impresa utilizzatrice che volesse – poniamo – non impiegare
personale proprio in magazzino, avrebbe questa scelta: o richiedere ad un’Agenzia
autorizzata di avviarle quattro lavoratori da immettere in magazzino, con l’onere,
però, di organizzarli, dirigerli e, soprattutto, di garantire che siano pagati come i
propri dipendenti, oppure appaltare, per così dire, al “primo che passa” le operazioni di magazzino,
perché pensi lui a organizzare e dirigere la “squadretta”
dei quattro lavoratori, suoi dipendenti, pagandoli ciò che crede, senza responsabilità
per il committente. Sarebbe un assetto
normativo davvero paradossale, e proprio questo paradosso occorre scongiurare attraverso l’interpretazione,
l’iniziativa vertenziale e la contrattazione, come più sotto meglio si dirà. Passando, allora, all’esame
critico-analitico del primo degli istituti che afferiscono a questa area tematica, e cioè
alla “somministrazione di lavoro”
(artt. 20-28), è quasi ovvio ricordare che esso si impernia su due rapporti contrattuali
paralleli: 1) quello tra l’Agenzia o altro soggetto somministratore e l’impresa
utilizzatrice, che è il contratto di “somministrazione
di lavoro”, e 2) quello tra lavoratore ed Agenzia, che è un contratto di lavoro
subordinato, e che potremo chiamare, per intenderci, “contratto di lavoro somministrato”. La novità principale del
Decreto, come è noto, sta in questo: che nella vigenza degli artt. 1-11 legge 24 giugno
1997, n. 196, l’impresa utilizzatrice poteva ricorrere al contratto di
somministrazione solo per sue esigenze temporanee (specificate dalla contrattazione
collettiva), le stesse, in sostanza, che le avrebbero consentito di assumere dei
lavoratori a termine. Pertanto, il contratto di somministrazione tra impresa utilizzatrice
e Agenzia era sempre un contratto a termine. Il contratto di lavoro
“somministrato” tra Agenzia e
lavoratore era, per lo più, anch’esso a termine, in quanto funzionale all’adempimento
del contratto di somministrazione, ma poteva essere anche a tempo indeterminato, qualora l’Agenzia
volesse disporre continuativamente del lavoratore per inviarlo “in missione” ora presso questa ora presso
quella impresa utilizzatrice (e doveva, allora, pagargli un’indennità di
disponibilità tra una “missione” e l’altra). Con il nuovo Decreto è
ampliata la possibilità per le imprese utilizzatrici di far ricorso a contratti di
somministrazione a termine, in sostanza, per qualsiasi esigenza di carattere in senso lato
temporaneo, e senza più rispetto di alcuna casistica di legge o contratto
collettivo (art. 20, comma quarto), ma, soprattutto, è introdotta la possibilità di
contratti di somministrazione a tempo indeterminato (“staff leasing”) per esigenze assolutamente continuative
dell’impresa, di cui il Decreto fornisce un primo nutrito elenco, rinviando per
ipotesi ulteriori alla contrattazione collettiva stipulata da Sindacati “comparativamente più rappresentativi”. In ciò è stato
giustamente ravvisato il caso emblematico di separazione del lavoro dall’impresa: al
limite, con una contrattazione collettiva via via più compiacente, un imprenditore
potrebbe non essere datore di lavoro di nessuno dei pur numerosi lavoratori che operano
nella sua azienda! È una conseguenza certo
alquanto ripugnante, ma lo snodo tecnico-giuridico al quale occorre por mente è un altro,
e cioè stabilire se il contratto di somministrazione a tempo indeterminato (“staff leasing”) comporti, per parallelismo,
che sia inviato presso l’impresa utilizzatrice un lavoratore anche lui dipendente a
tempo indeterminato dall’Agenzia. Ben si comprende che se
così fosse, la pericolosità dello “staff
leasing” sarebbe assai diminuita, perché l’imprenditore utilizzatore avendo
a che fare sempre con lo stesso lavoratore, che, tra l’altro, costerebbe addirittura
di più di un suo dipendente, finirebbe, con ogni probabilità, con l’assumerlo. Occorre evitare, al
contrario, il “tourbillon” di
lavoratori somministrati a termine per un’esigenza aziendale continuativa. A nostro parere, esistono
già nel corpo del Decreto elementi testuali che consentono di sostenere che quel
lavoratore deve essere dipendente a tempo indeterminato (dell’Agenzia): infatti, l’art.
22, che tratta dei rapporti di lavoro tra lavoratore ed Agenzia, recita che questo
rapporto è soggetto al Dlgs. n. 368/2001 sul contratto di lavoro a termine quando il
contratto di somministrazione tra impresa utilizzatrice ed Agenzia è esso a tempo
determinato (comma secondo), mentre nel caso che il contratto di somministrazione sia a
tempo indeterminato, il rapporto di lavoro con l’Agenzia è soggetto “alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui
al codice civile ed alle leggi speciali “(comma primo). È chiaro, allora, che
questo rapporto di lavoro deve essere a tempo indeterminato, e non determinato, perché l’ipotesi
del tempo determinato è già prevista dall’altro comma (il secondo), per il caso di
somministrazioni a tempo determinato per esigenze temporanee, mentre, per converso, il
codice civile e le leggi speciali non autorizzano contratti a termine per esigenze
continuative, come sono quelle che sorreggono lo “staff leasing”. Può sembrar poco, ma è,
invece, molto, perché, come detto, la pericolosità dello “staff leasing” scema, e si aprono alla
trattativa sindacale ampi spazi per disciplinare lo “status” giuridico-economico del lavoratore
dipendente dall’Agenzia a tempo indeterminato, perché adibito all’esecuzione di
un contratto di somministrazione anch’esso a tempo indeterminato. Certamente, occorre
rigidamente opporsi a qualsiasi clausola di divieto di assunzione presso l’impresa
utilizzatrice (anche qualora sia dato, per questo, al lavoratore un’indennità),
giacché si tratterebbe di una incostituzionale limitazione di libertà. * * * Si comprende, dunque, da
quanto si è detto, che l’istituto veramente pericoloso, che può davvero realizzare
la scissione del lavoro dall’impresa, è “l’appalto
di servizi” che si riduca ad appalto di solo lavoro, e, secondariamente, l’appalto
(vero) ma interno al ciclo produttivo di altra impresa. Diremmo, a questo
proposito, che gli estensori del Decreto nel formulare il testo dell’art. 29,
dedicato, appunto, agli appalti, non hanno avuto il coraggio di esprimere le loro vere
intenzioni, nascondendole, addirittura, sotto delle improprietà lessicali, e scorrettezze
grammaticali e sintattiche. In apparenza, infatti, il
Decreto sembra molto preoccupato di distinguere somministrazione da appalti, onde evitare
che soggetti non autorizzati alla somministrazione di lavoro la esercitino egualmente
sotto mentita specie di appalto, ma, poi, lascia intendere che ben volentieri ammetterebbe
gli appalti di sola manodopera (già vietati dalla legge n. 1369/1960), nei quali l’appalto
ha per solo contenuto il lavoro, ma organizzato e diretto dall’appaltatore. In sostanza, per tornare
all’esempio riportato più sopra, ben volentieri ammetterebbe la “squadretta” di operai magazzinieri guidati
dall’appaltatore- capo magazziniere, che libera – o quasi – il committente
da ogni responsabilità. Recita, infatti, l’art.
29, primo comma, del Decreto, che l’appalto “si distingue dalla somministrazione di manodopera per
la organizzazione di mezzi da parte dell’appaltatore [il che è scontato, ma
corretto], che può anche risultare, in
relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotte in contratto, dall’esercizio
del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto......”. Sembra, ed è, un
non-senso: un’organizzazione “di mezzi”,
ossia di beni strumentali e di capitali non può “risultare” dall’esercizio di un
potere giuridico, direttivo ed organizzativo, perché, evidentemente i “mezzi” sono qualcosa di ben concreto, che si
tocca, per così dire, “con le mani”.
I “mezzi” o ci sono o non ci sono e
la direzione dei lavoratori non li fa sorgere dal nulla. Ma un giurista un po’
scaltrito comprende bene cosa hanno avuto in mente gli estensori del Decreto: rifarsi a
quell’orientamento giurisprudenziale minoritario in tema di legge n. 1369/1960, che,
confondendo appalto di sola manodopera e somministrazione di manodopera, vedeva solo in
quest’ultima una fattispecie vietata, e pretendeva, perché i lavoratori potessero
pretendere di esser riconosciuti dipendenti del committente, che questi, oltre ad
utilizzare la loro prestazione, altresì la dirigesse. Comunque sia, gli
estensori del Decreto hanno emesso un “segnale”,
o, se si vuole, piantato un seme, insinuando l’idea che l’esercizio da parte di
un sedicente appaltatore del potere direttivo ed organizzativo sia sufficiente a
legittimare, in qualche modo, un appalto. Esiste, però, la
previsione dell’art. 84, secondo comma, che chiama sia le Confederazioni che i
Sindacati di categoria ad individuare “indici
presuntivi in materia di interposizione illecita e appalto genuino”, specificando
che essi dovranno tener conto “della rigorosa
verifica della reale organizzazione dei mezzi e della assunzione effettiva del rischio
tipico di impresa”: un’occasione preziosa – diremmo – per
mettere a punto una piattaforma, appunto, “rigorosa”
in materia di appalti, che denunzi e scongiuri il pericolosissimo paradosso su cui ci si
è sopra intrattenuti. Ci sembra, invero, non
troppo difficile far risorgere dalle sue ceneri la legge n. 1369/1960 per la parte non
espressamente ridisciplinata, e cioè per gli appalti di sola manodopera e per gli appalti
“interni”, dando per scontato che la
somministrazione di lavoro non organizzato è, ormai, fattispecie formalmente autonoma, ma
comunque collegata. Le contraddizioni e le
oscurità del Decreto, in definitiva, lasciano aperto uno spazio nella delicatissima
materia, ed occorre occuparlo. Quanto, infine, a quell’istituto
“minore” della tematica della
separazione del lavoro dall’impresa, che è il “distacco”, di cui all’art. 30 del
Decreto, che è, comunque, un istituto pericoloso per gli individui, in quanto si presta
facilmente ad un uso punitivo, discriminatorio e “mobbistico”, il fulcro del problema è
costituito dall’interesse del distaccante,
che deve sorreggere il distacco, a pena di cadere nella fattispecie di somministrazione
non autorizzata. Quello dell’interesse è un requisito già richiesto dalla
giurisprudenza, ma che deve essere qualificato per assumere un senso concreto e costituire
una effettiva garanzia. Fino ad ora l’ipotesi tipica era quella di distacco presso
impresa collegata, e la qualificazione era abbastanza agevole, perché tra imprese
collegate vi sono comunemente sinergie produttive ed economiche, ma tra imprese estranee l’una
all’altra il problema si pone in maniera diversa. Altro è, ad esempio, che il
distacco si giustifichi per le esigenze di una “joint venture” tra due imprese, altro che
costituisca, ad esempio, una sorta di “comodato”
di manodopera, per effetto del quale, portando un esempio al limite, l’impresa A
“presta” un suo dipendente per far
fronte alla momentanea carenza dell’impresa B, sull’intesa (e vi sarebbe
certamente un “interesse”) che il
favore sarà reso al verificarsi dell’esigenza uguale ed opposta. Probabilmente la
fissazione di una casistica in sede contrattuale-collettiva potrebbe esser desiderata
anche dai datori di lavoro, onde evitare le presumibili contestazioni giudiziarie cui
potrebbe dar luogo una clausola generale (“interesse”)
tanto vaga.
La ragione per cui la
disciplina modificativa dell’art. 2112 c.c., dettata dal Decreto in tema di
trasferimento di ramo d’azienda, va legittimamente annoverata nell’area tematica
della separazione del lavoro dall’impresa è presto detta: perché, sempre più
spesso, in molte fattispecie concrete, non si tratta di una vera alienazione di una parte
dell’azienda ad altro soggetto economico estraneo, ma di una “esternalizzazione”
di una parte dell’attività di impresa con cessione ad un soggetto che non è indipendente,
dal punto di vista economico-funzionale, dall’imprenditore cedente, ma risulta a lui
strettamente legato perché ne diviene un fornitore-appaltatore, o perché è addirittura
lo stesso cedente “travestito”, per così dire, da diversa impresa societaria. Con la conseguenza che l’impresa
principale, intesa come attività e come iniziativa economica, resta sempre la stessa, con
il medesimo ciclo produttivo, ma parte dei lavoratori che in quel ciclo prestavano la
propria opera risultano dipendenti formalmente di altro datore, con esenzione dell’imprenditore
“dominus”, che pure utilizza effettivamente le loro prestazioni, da ogni
relativa reale responsabilità. In generale, va notato e
rimarcato che il disposto dell’art. 2112 c.c. acquista in situazioni di questo genere
una valenza del tutto negativa, pur essendo stata pensata, in origine, come norma
protettiva nelle alienazioni “vere” di azienda, o di parte di azienda, in quanto
garantisce ai lavoratori la continuazione dei rapporti di lavoro con il nuovo imprenditore
cessionario e la conservazione dell’anzianità di servizio. Ma quando l’alienazione
non è “vera”, perché il cessionario è soggetto subalterno economicamente e
funzionalmente all’imprenditore cedente, ovvero è lo stesso imprenditore cedente
“travestito” con altra ragione sociale, allora il meccanismo di tutela si
rivolta contro i lavoratori. Quel meccanismo, infatti,
consiste, come detto, nel passaggio automatico della titolarità dei rapporti di lavoro a
prescindere dalla volontà di tutti i soggetti coinvolti nell’operazione,
cedente, cessionario e lavoratori: accade così che i lavoratori che operavano –
poniamo – nel reparto verniciatura o al centro elaborazione dati di una grande
impresa metalmeccanica, si ritrovino, quasi per un maleficio, a continuare la stessa
attività nello stesso reparto, ma come dipendenti di una piccola società cessionaria di
quel reparto, che è insieme anche “fornitrice” dell’impresa-madre. Ma
senza più godere, ad esempio, della tutela dell’art. 18 Statuto dei Lavoratori
(visto che il loro nuovo datore di lavoro è “piccolo”), né del contratto
aziendale in vigore nell’impresa-madre di provenienza, e, talvolta, neanche del
contratto nazionale. Con lo scorno di sapere che l’impresa-madre continua ad
utilizzare, in concreto, il frutto del loro lavoro esattamente come prima. L’art. 2112 c.c. è
per loro, se ci si passi l’immagine, una sorta di “tapis roulant”, che li
trascina inesorabilmente verso il basso, contro la loro volontà, ammanettati e
recalcitranti. Nel concreto, per l’imprenditore
che voglia separare in quel modo parte dei lavoratori dalla sua impresa, e lucrare per
più versi sul loro netto peggioramento di “status”, la “magia nera”
è di facilissima esecuzione: basta passare da un notaio e costituire una nuova società,
alla quale poi cedere quella parte o ramo di azienda, e con la quale stipulare poi un
contratto di appalto per la fornitura di beni o servizi che quella stessa parte di azienda
ha sempre prodotto. È verità documentabile,
e non polemica ipotesi di fantasia, che molti imprenditori sono arrivati a dividere la
loro azienda in due: una tutta di operai, e l’altra tutta di impiegati costituita in
“società di servizi”, che rende, appunto, servizi di amministrazione,
contabilità, marketing alla prima, con appalto esclusivo. Va da sé che, spesso, ambedue
le imprese così nate per scissione cellulare contino meno di 16 dipendenti. Il gioco,
naturalmente, è ripetibile all’infinito. Fino ad ora, però, questo
genere di comportamento incontrava un parziale limite: tutto andava bene, infatti, se il
“ramo” di azienda ceduto aveva in precedenza una sua autonomia
economico-funzionale (es.: un negozio facente parte di una catena di negozi), ma se non l’aveva?
Pensiamo, appunto, al caso degli uffici amministrativi, o di un reparto di lavorazione
collocato, per così dire, “a metà” del ciclo produttivo. In questo caso, non
si poteva parlare di cessione di un “ramo”, l’art. 2112 c.c. non scattava,
il “tapis roulant” non si metteva in moto, e i lavoratori non erano, dunque,
trascinati contro la loro volontà nella nuova società, della quale potevano diventare
dipendenti solo se lo volessero, dimettendosi dalla prima. Occorre tener presente che
il requisito della preesistente autonomia del ramo d’azienda trasferito discendeva
direttamente dalla disciplina commercialistica della circolazione dell’azienda (di
cui l’art. 2112 c.c. costituisce una sub-disciplina, o caso di specie), che, a sua
volta, contiene una deroga al normale principio civilistico, per cui la cessione dei
contratti può avvenire solo con il consenso di tutti i contraenti. Si considerino, ad
esempio, i contratti di fornitura di materie prime e semilavorati necessari per il
funzionamento di un’azienda: se questa viene venduta dal ricco e solvibile
imprenditore Tizio al poco affidabile imprenditore Mevio, il fornitore delle materie prime
potrebbe volersi astenere dal continuare la fornitura, anche sulla base di una sua
semplice sensazione soggettiva. Ma le ragioni dell’economia produttiva fan sì che,
invece, egli debba continuare la fornitura, e possa interromperla solo in presenza di una
giusta causa (art. 2558, secondo comma, c.c.). Una così seria deroga al principio di
libertà contrattuale – di cui la regola della cedibilità solo consensuale dei
rapporti contrattuali è una diretta applicazione – può esser giustificata solo da
un’esigenza macroscopica dell’economia: appunto, che un’azienda continui ad
operare così come operava prima. Quindi, che sia effettivamente quella che gestiva
il primo imprenditore. Se, poi, l’azienda
consisteva, in realtà, in più sub-aziende (es.: più negozi, più stabilimenti che
producono beni finali diversi), la disciplina può applicarsi anche alla cessione della
sub-azienda, o “ramo” d’azienda, ma solo perché essa equivale ad un’intera
azienda. Ora, il Decreto delegato
ha voluto render più facili quelle esternalizzazioni virtualmente semitruffaldine
(dispiace dirlo, ma non è possibile altro giudizio se non si pongono limiti nel caso di
cessione tra società collegate), prevedendo che, al momento del trasferimento,
cedente e cessionario “identifichino” come autonoma l’articolazione
aziendale che viene ceduta: il che significa che la “preesistenza” dell’autonomia
non è più necessaria e che, quindi, può esser ceduta come azienda, con applicazione
dell’art. 2112 c.c., qualcosa che non ha mai funzionato come azienda. In
palese contrasto con la “ratio” della disciplina generale, di diritto civile e
commerciale, della circolazione dell’azienda, sopra ricordata, che è tutta basata e
giustificata dalla salvaguardia della continuità del funzionamento aziendale. Si può comprendere che
queste esigenze sistematiche di omogeneità dell’ordinamento giuridico siano di
scarso interesse per gli estensori del Decreto, preoccupati di ben altro, ma alla loro
pretesa di ignorare le ragioni del requisito della “preesistenza” non si può,
poi, anche affiancare quella, davvero paradossale, di consentire a cedente e cessionario
di stabilire loro (“identificandola come tale”) se una certa articolazione
aziendale sia o meno davvero “autonoma”. Così come è scritta, la
norma ricorda tanto la storiella dell’arciprete che, volendo mangiare un’oca in
giornata di venerdì, prima la battezzò “capitone”. Se non si vuole cadere nel
ridicolo, prima ancora che in un’evidente censura di incostituzionalità per
irragionevolezza, occorre ribadire che l’autonomia funzionale di un compendio
di beni organizzati per la produzione non dipende dalla volontà di parti private, almeno
quanto non può dipenderne......la legge di caduta dei gravi di galileiana memoria. Lo conferma, d’altro
canto, tutta l’elaborazione giurisprudenziale in tema di “unità produttiva
autonoma”, che proprio a partire dal concetto di autonomia funzionale ne ha dato una
nozione “forte”, postulando che essa debba avere una propria separata
consistenza, tale da renderla in potenza autosufficiente sul mercato. Anche con riguardo a
questo istituto del trasferimento di ramo o parte d’azienda, l’operazione di
modifica della normativa attuata con il Decreto è tanto pericolosa quanto mal riuscita,
e, dunque, attaccabile e contestabile in sede giudiziale e contrattuale. Bisogna, però,
comprendere che non si tratta qui solo di eliminare i limitare i danni della “novella
normativa”, perché anche prima i disposti dell’art. 2112 c.c. si
prestavano alle ricordate operazioni deteriori, ancorché il ramo d’azienda da
trasferire dovesse essere autonomo e preesistente. Bisogna affrontare il
problema centrale del trasferimento di ramo d’azienda a società o altro soggetto controllato
dal cedente, e cioè sottoposto in concreto al suo potere di comando, il che può
avvenire, proprio come previsto dall’art. 2359 c.c., sia attraverso la partecipazione
al capitale sociale, sia anche attraverso vincoli di natura contrattuale (e ben potrebbero
esserlo certi appalti “in esclusiva”). D’altro canto, la
giurisprudenza ha già affrontato e risolto positivamente la questione dell’abuso
della personalità giuridica, con riguardo alle scissioni societarie finalizzate ad
aggirare l’applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori. Il problema è del tutto
analogo, perché qui l’abuso della personalità giuridica serve ad utilizzare, in
danno dei lavoratori, una norma, quella dell’art. 2112 c.c., in origine protettiva. Occorre pervenire al
risultato che l’art. 2112 c.c. non si applichi quando la cessione avviene in
direzione di un soggetto controllato, ovvero che possa avvenire, per regola
antifrodatoria, solo con la salvaguardia di tutti i diritti precedentemente goduti dai
lavoratori. Risultato al quale tendere sia per la via giudiziale che per quella
contrattuale. Più in generale,
comunque, tutta la problematica sarebbe sdrammatizzata se si recuperasse l’essenza
del disposto dell’art. 3, legge n. 1369/1960, in tema di parità di trattamento
tra lavoratori diretti e lavoratori dell’appalto all’interno dello stesso ciclo
produttivo. Come si vede, l’area
tematica di cui ci siamo ora occupati ha molte sfaccettature, ma sempre tra loro
collegate, così da costituire un capitolo unitario, che dovrà esser riscritto comunque,
e per intero, anche dopo un auspicato mutamento di clima politico. Considerazione valida,
peraltro, anche per gli istituti rientranti nella seconda area tematica, riguardante il
“Testo Unico” dei rapporti precari, di cui diremo nella continuazione di questa
nota. I titoli V, VI e VII del
decreto compongono l’area tematica delle tipologie contrattuali alternative al
rapporto a tempo pieno ed indeterminato e non è certamente arbitraria la metafora del
supermarket della flessibilità evocata da
molti osservatori ed in qualche modo sornionamente accettata anche dagli esponenti del
governo di centro destra che hanno iniziato a vantarsi di aver creato il mercato del
lavoro più flessibile d’Europa. In effetti i nove tipi di
rapporti flessibili (i sette di cui ora si dirà, oltre al contratto a termine di cui al
d.lgs 368/2001 e al contratto di lavoro somministrato di cui si è già detto)
costituiscono una panoplia fornitissima che, da un certo punto di vista, potrebbe anche
essere integrata da ulteriori tipologie riguardanti le prestazioni di lavoro nel contratto
di società e nel contratto di associazione in partecipazione. Ma è nostra opinione
–o quanto meno una nostra speranza- che la risistemazione realizzata dal decreto
attuativo possa costituire, invece, proprio il punto di partenza per una ricomposizione
del mondo del lavoro. Per quanto, infatti,
questo giudizio possa sembrare paradossale, il raggiungimento di un assetto definitivo e
sistematico segna in qualche modo il momento di esaurimento della fase crescente di una
tendenza, e nel caso, proprio di quella incontrollabile spinta alla flessibilizzazione e
alla precarizzazione che ha caratterizzato gli ultimi quindici anni di produzione
legislativa, da una parte, e, dall’altra del concreto utilizzo della forza lavoro in
un sistema produttivo in via di progressiva terziarizzazione. La sistemazione e
formalizzazione, realizzata dal decreto, di una vicenda storica così complessa può
preparare, infatti, una fase successiva che prende le mosse proprio dalla consapevolezza
dell’assetto al quale si è pervenuti (è risaputo, d’altro canto, che la “Nottola
di Minerva spicca il volo al tramonto”). Si può finalmente
abbandonare l’angolo visuale solamente resistenziale e difensivistico con il quale si
è guardato da parte di coloro che credono alla necessità di un vero sistema di garanzie
per i prestatori di lavoro al moltiplicarsi e al sovrapporsi di strappi e deroghe al
corpus normativo tradizionale come a un fenomeno comunque contingente e nella teoria ma
anche nella pratica destinato ad un naturale riassorbimento. Di tale atteggiamento o
piuttosto spiazzamento degli assertori della posizione tradizionale del diritto del lavoro
costituisce un simbolo la denominazione che per molto tempo si è data a questi rapporti
come di rapporti atipici, denominazione che non ha mai avuto un significato tecnico, dal
momento che quei rapporti contrattuali per il solo fatto di essere previsti da norme di
legge sono sempre stati “tipici”,
ma piuttosto un significato ideologico e sociologico di fenomeno eccezionale e/o
transeunte. Costituisce, allora, in un
certo senso, un vantaggio trovarsi finalmente di fronte ad una sorta di testo unico dei
rapporti contrattuali in cui si invera la c.d. flessibilità del lavoro perché diviene
facile ed agevole prendere le misure a questa nuova realtà, ora ben definita e, dopo
averla attentamente analizzata, metterla sotto controllo con gli strumenti della
interpretazione, della contestazione giudiziaria, della contrattazione, e un domani di
modifiche legislative mirate. La prima analisi deve
sempre essere quella della valutazione di pericolosità dell’istituto e, a questo
proposito,è, nostro avviso, che con riguardo ai tre rapporti di lavoro flessibile
contemplati nel titolo V (lavoro intermittente, lavoro ripartito e lavoro a tempo
parziale) il “tasso di pericolosità”, non sia altro, pur meritando la relativa
disciplina critiche assai severe sia con riguardo alle ispirazioni che le anima, sia alla
soluzione tecniche offerte. Così il contratto di
lavoro intermittente costituisce una ipotesi limite di precariato, trattandosi di un
contratto con prestazione lavorative solo virtuali e in questo senso porta
inamissibilmente al limite la condizione deteriore del lavoratore a chiamata. È incerto,
infatti, non soltanto il quando della prestazione lavorativa ma anche il se e dunque si
realizza il paradosso estremo della massima invasività nella vita privata del lavoratore
di una prestazione tanto ridotta da poter addirittura mancare. Sembra quasi che gli
estensori del decreto abbiano voluto leggere al contrario il criterio fatto proprio dalla
sentenza della Corte costituzionale n. 210/92, dalla quale può ricavarsi il giudizio di
incostituzionalità del lavoro part-time a chiamata nel quale almeno la quantità della
prestazione lavorativa è fissata ancorché spetti al datore di lavoro collocarla
temporalmente. Si è creato, quasi in risposta a tale principio giurisdizionale un
contratto apposito diverso dal contratto part-time proprio per il carattere solo eventuale
della prestazione lavorativa ed in cui il vero scambio intercorre tra l’indennità di
disponibilità e lo “stare a disposizione” in attesa della chiamata del
lavoratore. È discutibile a parer
nostro se un contratto del genere possa essere definito come contratto di lavoro, ma
vedremo subito, più avanti, come senza questo scambio tra disponibilità e indennità
relativa mancherebbero gli elementi minimi per parlare di una fattispecie contrattuale ai
sensi dell’art. 1321 c.c. Il punto che a noi sembra
decisivo per la sorte concreta di questa tipologia contrattuale è costituito dalla
qualificazione della indennità di disponibilità nel senso che proprio perché ad essa
corrisponde una invasività del tempo di vista del prestatore e della sua possibilità di
impegnare utilmente altrove le sue energie lavorative, essa dovrebbe rispondere al
parametro costituzionale dell’art. 36 cost. Non si dimentichi infatti
che la sentenza della Corte cost. n. 210/92 valutava illegittimo il part-time a chiamata
proprio sotto questo profilo in quanto il lavoratore non sapendo in anticipo la parte
della sua giornata occupabile dalla prestazione richiedibile dal datore non poteva cercare
utile collocazione nella parte restante (Continua) |