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incompatibilità dello schema di decreto legislativo (di attuazione
della direttiva n. 93/104 in materia di orario di lavoro, come modificata dalla direttiva
n. 2000/34) con la direttiva di riferimento
di Andrea Allamprese
Con lo schema di decreto legislativo in oggetto si intende dare attuazione
in Italia alla direttiva n. 93/104 in materia di orario di lavoro, come modificata dalla
direttiva n. 2000/34.
Con queste
brevi note intendiamo evidenziare la doppia violazione, da parte
del suddetto schema di decreto legislativo, della direttiva n. 93/104 (alla luce anche
dell’interpretazione sin qui datane dalla Corte di Giustizia), sotto il profilo sia
del suo contenuto regolativo, e cioè della rilevante difformità tra i contenuti
della direttiva comunitaria e il decreto di recezione, sia della cosiddetta clausola di
“non regressione” (v. l’art. 18, par. 3), secondo
la quale l’attuazione della direttiva medesima “non costituisce una
giustificazione per il regresso del livello generale di protezione dei lavoratori”.
E’ possibile, infatti, individuare i seguenti
profili di violazione della direttiva:
1) La direttiva definisce
l’orario di lavoro come “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al
lavoro, a disposizione del datore e nell'esercizio della sua attività o delle sue
funzioni, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali” (art. 2, par. 1). Il
criterio di misurazione dell’orario di lavoro è dunque composito, assumendo qui
rilievo non solo il tempo della prestazione effettiva, ma anche quello di disponibilità
del lavoratore e quello di presenza nel luogo di lavoro. Non a caso la Corte di
Giustizia, pur lasciando intendere che i tre criteri testé indicati devono concorrere,
ha interpretato in maniera elastica il riferimento all’esercizio dell’attività
o delle funzioni: il che le ha permesso di concludere che “il periodo di servizio di
guardia che svolgono i medici delle unità di pronto soccorso, secondo il regime della
presenza fisica nel centro sanitario, dev’essere interamente considerato come
rientrante nell’orario di lavoro” (Corte di Giustizia 3 ottobre 2000, C-303/98,
caso SIMAP).
Viceversa, lo schema di decreto - dopo
aver affermato che si intende per orario di lavoro “qualsiasi periodo in cui il
lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore e nell'esercizio della sua attività o
delle sue funzioni” (art. 1, comma 2, lett. a) - esclude (come già faceva il vetusto
decreto regio n. 692 del 1923) dall’ambito di applicazione della disciplina della
durata settimanale dell’orario (di cui all’art. 3 del medesimo schema), fatte
salve le condizioni di miglior favore stabilite dai contratti collettivi nazionali, le
occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa o custodia come
tassativamente elencate dalla tabella approvata con r.d. n. 2657 del 1923 (trattasi di:
camerieri, barbieri, custodi, guardiani, sorveglianti che non partecipano al lavoro,
addetti ai centralini, ecc.) (cfr.
art. 16, comma 1, lett. f). Talché si evidenzia la violazione della direttiva 104,
sotto il profilo del suo contenuto regolativo così come interpretato dalla Corte di
Lussemburgo.
2) La direttiva autorizza, all’art. 17, parr.
1-3, le autorità nazionali e le parti sociali a derogare alle disposizioni, in essa
contenute, in tema di lavoro notturno, ma soltanto per quanto attiene alla durata
di questo (art. 8) ed agli archi temporali di riferimento per il calcolo di tale durata
(art. 16).
Viceversa, lo schema di decreto di attuazione prevede che le suddette facoltà di
deroga possano avere ad oggetto l’insieme della normativa sul lavoro notturno (artt.
11-15).
3)
La clausola di “non regressione” contenuta nella direttiva n. 104 risulta
anzitutto violata con riguardo all’eliminazione di tutti i tetti massimi
legislativi, anche allo straordinario, oltre che all’orario normale, giornaliero
e settimanale (abrogazione implicita, ai sensi dell’art. 18 dello schema di decreto,
degli artt. 1, 5 e 5-bis,
r.d.l. n. 692/1923). L’art.
5 dello schema prevede oramai soltanto un limite di 250 ore annuali allo straordinario.
Alla soppressione di qualsiasi limite massimo normale e dello straordinario, anche
giornaliero, fa da contrappeso solo la previsione del diritto a 11 ore di riposo
consecutivo ogni 24 (art. 7), limite peraltro derogabile (cfr. art. 17 dello schema).
Va detto che su questa materia vi sono ampi spazi per l’intervento del legislatore
delegato. La possibilità di inserire, nelle norme delegate, dei tetti massimi legali alla
giornata lavorativa, pur in assenza di un’espressa previsione in tal senso della
direttiva n. 93/104 (art. 3) e dell’Avviso comune del 1997, deriva infatti
direttamente dall’art. 36, comma 2, Cost. Si può affermare che l’art. 3 della
direttiva n. 104 risponde, in maniera certamente compromissoria, ad una finalità: quella
di fissare un periodo d’intervallo minimo tra le prestazioni svolte in due giornate
consecutive. La stessa norma non risponde però agli obiettivi posti alla base del
precetto costituzionale - di cui oggi ci si sta dimenticando - in base al quale la “durata
massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge” (art. 36, comma 2),
sicché spetta al legislatore (e non all’autonomia collettiva) fissare una durata
massima contenuta della giornata lavorativa (si tratta – secondo un’ampia
parte della dottrina – di una “riserva” di legge assoluta).
Dunque, la direttiva sull’orario, limitandosi a richiedere il rispetto di un “periodo
minimo di riposo di 11 ore consecutive”, non riesce a dare una risposta esauriente
alle esigenze imposte dalla nostra Costituzione. Può il legislatore italiano fare
altrettanto? Può cioè - come fa lo schema di decreto in esame - non determinare un
limite di durata massima della prestazione esigibile nell’arco della giornata,
violando così sia l’art. 36, comma 2, Cost. sia la clausola di “non regressione”?
Le argomentazioni che precedono ci portano evidentemente a dire di no.
4) Gravemente lesiva della clausola di “non regressione” è poi la
previsione (art. 2, comma 3, schema di decreto) che estende il campo di applicazione della
nuova disciplina agli apprendisti maggiorenni, che risultano così assoggettati al
lavoro notturno. Tale ultima possibilità è attualmente esclusa dall'art. 10, comma 4, l.
n. 25/1955 che fissa il periodo d'interdizione notturna dal lavoro per questi lavoratori
tra le 22 e le ore 6.
5) La clausola di “non regressione” risulta violata
inoltre con riguardo all’eliminazione dell’obbligo (in capo al datore) di comunicare
le ore di straordinario effettuate alla DPL quando si tratti di unità produttive con
meno di 11 dipendenti (cfr. art. 4, comma 5). Zone “franche” di questo genere
non sono previste dalla normativa attuale (art. 5-bis, comma 2, del r.d.l. n. 692/1923,
come modificato dal d.l. n. 335/1998 conv. dalla l. n. 409).
6) Gravemente lesiva della clausola di “non regressione”
è ancora la previsione (art. 9, comma 2, schema di decreto) di vaste aree di
esclusione dal principio del riposo domenicale, tra cui è particolarmente evidente
quella che attiene ad “attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati
durante la giornata” (si pensi al part-time nelle imprese di pulizia, ma in generale
a tutte le attività del commercio con lavoro frazionato). Zone “franche” di
questo genere non sono previste dalla normativa attuale (artt. 5 ss. della l. n. 370 del
1934).
7) Una possibile lesione della clausola di “non
regressione” si potrebbe forse individuare nell’eliminazione (art. 15, comma 1,
schema di decreto) della garanzia – attualmente prevista dall’art. 6, d.lgs. n.
532 del 1999 - di assegnazione del prestatore ad altre mansioni o altri ruoli diurni
laddove si accerti l’incompatibilità delle sue condizioni di salute con la
prestazione notturna.
8)
Gravemente lesiva della clausola di “non regressione” è infine la previsione
(art. 17, schema di decreto) della possibilità (per i contratti collettivi e per il
Ministro, sia pure sentite le parti sociali) di derogare al divieto (di cui all’art.
11 dello schema stesso; v. già l’art. 53, comma 1, d.lgs. n. 151/2001, da ritenersi
abrogato ai sensi dell’art. 18, comma 2, schema in esame) di adibire le donne al
lavoro notturno (dalle 24 alle ore 6), dall’accertamento dello stato di
gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino.
· · ·
Infine è
bene precisare che lo schema di decreto sull’orario di lavoro risulta illegittimo
anche sul piano costituzionale interno. Infatti, la legge delega (v. l’art. 2
della l. 1° marzo 2002, n. 39) vincolava il Governo ad attuare nell’ordinamento
italiano i principi e criteri contenuti nella direttiva n. 93/104, tra
cui di primaria importanza era il rispetto della clausola di “non regressione”.
Le violazioni sopra evidenziate saranno censurabili innanzi alla Corte costituzionale ex art. 76 Cost. e cioè sotto il profilo del
contrasto tra la legge di delega che faceva (e non poteva non fare) riferimento ai
contenuti della direttiva sull’orario e i diversi contenuti del decreto attuativo.
Va
sottolineato che il vincolo all’osservanza della clausola di “non regressione”
costituisce sicuramente un criterio essenziale da tenere in considerazione in sede di
attuazione di questa, come di altre direttive comunitarie che la prevedano. Invero,
tale clausola - secondo talune letture - non sembra porre alcun limite reale alla libera
scelta degli Stati membri in ordine alla revisione in senso meno garantista delle
originarie tutele interne, a condizione però che tale revisione non abbia come
giustificazione l’attuazione della direttiva, che è proprio ciò che si propone
il legislatore delegato nel caso di specie. La Corte
costituzionale italiana ha già mostrato di attribuirvi rilievo nella sentenza 7 febbraio
2000, n. 45, con la quale la richiesta di referendum abrogativo della disciplina legale
del part-time fu respinta, anche perché,
diversamente, si sarebbe rischiato di dar luogo ad un assetto normativo con contenuti di
tutela sicuramente inferiori a quelli previgenti: tali appunto da costituire una
violazione della clausola di “non regressione”.
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