PRECARIZZAZIONE DEL LAVORO E TUTELE NEL MERCATO
Indice - Sommario: 1. Flessibilità
e sue declinazioni. - 1.1. Il modello italiano di flessibilità. - 1.2. La mutazione di
sistema: la flessibilità di mercato. - 2. L'erosione della "cittadella del lavoro. -
2.1. Art. 18 l. n. 300/70 e contratto a termine. - 2.2. L'arbitrato secondo equità. -
2.3. Gli effetti di deregolamentazione. - 2.4. Le collaborazioni a progetto. - 2.5. Il
nuovo orario giornaliero. - 2.6. Il trasferimento di rami fittizi di azienda. - 2.7. Lo staff leasing ed il nuovo appalto di
manodopera. - 3. La moltiplicazione delle forme di lavoro c.d. atipico. - 3.1. Il lavoro a
chiamata. - 3.2. Il lavoro occasionale e accessorio. - 3.3. Il nuovo part-time. - 3.4. La certificazione dei rapporti. -
4. Le nuove tutele sul mercato del lavoro. - 4.1. Gli ammortizzatori sociali. - 4.2. I
servizi pubblici per l'impiego. - 5. Per una critica del disegno di legge delega. - 5.1.
Le questioni di legittimità: la riforma del lavoro a termine. - 5.1.1. L'interpretazione
adeguatrice. - 5.1.2 La clausola di non regresso e le norme peggiorative. - 5.2. I casi di
sospensione dell'art. 18, l. n. 300/1970. - 5.3.La procedura di certificazione ed i
vincoli giurisdizionali. - 5.4. L'orario massimo giornaliero: i vincoli costituzionali e
quelli comunitari. - 5.5. La contraddittoria riforma dell'art. 2112 cod. civ. - 5.6. Staff leasing e violazione dell'art. 35 Cost. -
5.7. Part-time e lavoro a chiamata: i vincoli
nazionali e comunitari. - 5.8. Sull'arbitrato obbligatorio. - 6. Capitalismo
"estroverso" e nuovo patto tra i produttori.
** *** ** 1.
Flessibilità e sue declinazioni La flessibilità del lavoro viene
rappresentata nel disegno di legge delega sul mercato del lavoro (e ancor prima nel
relativo Libro Bianco) come asse della riforma, in quanto ritenuta come necessaria
risposta adattiva in un mercato turbolento. Quest'ultimo è caratterizzato -
specie nella nuova economia - dalla "tirannia del consumatore"; tirannia dovuta
a molteplici fattori tra cui la sovraproduzione, il sottoconsumo, la mobilità del
capitale, la trasparenza e versatilità delle occasioni di acquisto, tramite il commercio
elettronico. In queste condizioni le capacità
di previsione, da parte imprenditoriale, trasmigrano dal medio periodo - tipico dell'epoca
fordista - al periodo breve, dati i continui e variabili flussi di commesse. Di qui anche una concorrenzialità
marcata, per non perdere (i labili) segmenti di mercato, ed anzi per acquisirne di nuovi,
compensativi delle perdite eventuali[1]. Dal punto di vista dei rapporti di
lavoro il nuovo contesto implica l'abbandono della vecchia pianta organica
(sovra-dimensionata, per far fronte alle punte di mercato[2]) nella direzione di una struttura "a
fisarmonica", capace di rispondere in tempo reale alle punte ed alle gole di mercato[3];
struttura centrata appunto sulla flessibilità del fattore lavoro. Essa tuttavia viene declinata in
varie dimensioni; dimensioni che diversamente compongono e caratterizzano il mercato del
lavoro statunitense rispetto a quello europeo
continentale. Di ciò non vi è cenno nel Libro Bianco e nella Relazione al disegno di
legge delega. Così occorre distinguere la flessibilità
salariale dalla flessibilità di orario; entrambe poi diverse dalla flessibilità
numerica (o esterna) in quanto riferita al <<grado di libertà con cui
un'impresa può adeguare il volume e le caratteristiche professionali dell'occupazione
all'andamento della produzione o ai mutamenti tecnologici>> mediante licenziamenti,
assunzioni, e contratti "atipici"[4]. Esiste infine una flessibilità
funzionale (od organizzativa), riguardante la possibilità di spostare i lavoratori da
un posto all'altro, all'interno dell'impresa, e/o di variarne il contenuto della
prestazione. Negli Stati Uniti una elevata
flessibilità salariale e numerica si combina
ad una scarsa flessibilità funzionale; all'opposto il modello europeo-continentale
(Germania, Francia, Italia) si caratterizza per una buona flessibilità funzionale, di
contro ad una rigidità numerica. E' stato osservato da molti - ma
non dal Libro Bianco - che quanto più flessibile diventa un aspetto del rapporto di
lavoro, tanto più un altro si irrigidisce: in particolare strategie deregolative per i
rapporti di impiego e individualizzanti per i salari impediscono la cooperazione e lo
scambio di informazioni tra i lavoratori, con un handicap conseguente per la flessibilità
funzionale[5]. 1.1.
Il modello italiano di flessibilità Queste osservazioni, mutuate dalla
letteratura sociologica, trovano conforto nei dati di esperienza. In Italia ad es. i settori a
maggiore propensione innovativa e dunque a più alta elasticità funzionale sono
caratterizzati da una minore mobilità del lavoro flessibilità numerica, o tutt'al più
da una mobilità job to job[6]. D'altra parte che in Italia esista
una elasticità funzionale è cosa risaputa, data la diffusione delle piccole imprese, in
cui la polivalenza delle mansioni è un fatto strutturale. Nelle grandi imprese, di poi, il
nuovo ciclo della contrattazione collettiva, istitutiva di inquadramenti per aree
polivalenti, anziché per livelli, e dell'orario multiperiodale, ha considerevolmente
aumentato la flessibilità funzionale e quella oraria. Tutto questo in un quadro normativo[7] di
cauta apertura alla flessibilità numerica del lavoro atipico, in quanto previamente
autorizzata dal contratto collettivo stipulato dai sindacati comparativamente più
rappresentativi[8]. Il modello si poteva ritenere in
equilibrio. In effetti recenti indagini statistiche rivelano che in Italia: a) All'inizio
del 2001 - i lavoratori atipici superavano raramente, come dato di stock, il 20% dei
dipendenti in azienda (rispettivamente per il 10% le collaborazioni coordinate e
continuative e per altro 10% i contratti temporanei o parziali. Il superamento di tale
percentuale, si addensava nelle aziende caratterizzate da minore flessibilità funzionale
del lavoro standard[9]; E' stato osservato che il
rallentamento della crescita dell'occupazione a termine è in parte da attribuirsi alla
flessione dei contratti di formazione lavoro, apprendistato, tirocini e borse di lavoro[11], ma
anche ad un orientamento espresso dal sistema delle imprese ad una maggiore
stabilizzazione dei rapporti di lavoro, probabilmente connesso alla tenuta del tasso di
crescita degli ultimi anni e agli incentivi previsti per le assunzioni a tempo
indeterminato, ed alle opportunità offerte dalla flessibilità funzionale nell'uso della
forza lavoro stabile. Le proposte di riforma legislativa
avanzate nel corso della passata legislatura, erano di completamento di questo modello. Quanto al mercato del lavoro, fermo
restando l'assetto attuale del rapporto di lavoro, è stata ritenuta <<necessaria
una rete di protezione leggera e universalistica che assista il lavoratore nella
transizione di posto o di carriera, aiutandolo a valutare il proprio potenziale e a
ricollocarsi in modo adeguato; che certifichi i passaggi compiuti negli itinerari di
lavoro o di formazione; che accompagni i periodi di mobilità con attività di formazione
o di tutoraggio in vista del reimpiego; che riconosca l'anzianità maturata negli impieghi
temporanei presso la medesima impresa; che ricomponga i vari spezzoni di occupazione di -
pendente o autonoma agli effetti della carriera assicurativa, aiutando a ricoprire o
consentendo di riscattare i vuoti. A questo scopo è necessario che i
passaggi da un impiego all'altro, con i quali i singoli costruiscono la propria identità
professionale, lascino una traccia di cittadinanza che potrebbe consistere in un'anagrafe
o in un libretto elettronico del lavoratore>>. L'autorevole[12]
suggerimento era già stato in parte raccolto dal legislatore nazionale con il d.p.r. n.
442/2000, salvo i necessari completamenti di sistema, da realizzare attuando la delega
sugli ammortizzatori sociali. Dalle ripetute discussioni sulla attuazione dell'art. 45
della legge 144/99 è infatti emerso un articolato progetto di riforma dell'intero sistema
delle politiche per il lavoro in grado di assumere come asse centrale il decentramento
territoriale delle competenze in materia di servizi per l'impiego, onde assicurare:
maggiore efficienza dei meccanismi di mercato per facilitare l'incontro tra domanda e
offerta; ampliamento delle opportunità d'impiego per i giovani, con particolare
attenzione per i percorsi di inserimento e l'alternanza tra studio e lavoro; un più
equilibrato rapporto con il mercato del lavoro, che offrisse effettive possibilità di
occupazione anche agli individui più svantaggiati; un'adeguata protezione per tutte le categorie di lavoratori contro i rischi di
interruzione del reddito, senza disincentivare la ricerca attiva dell'occupazione. Questo
insieme di considerazioni, con la finanziaria per il 1999, è stato "frenato" da
un rigidissimo vincolo di bilancio che ha in definitiva spento il disegno riformatore. Per il resto l'agenda dei lavori
parlamentari si è soffermata, per vero con analogo insuccesso, sulla rappresentatività
sindacale, sulla codeterminazione in azienda e sui nuovi lavori. 1.2.
La mutazione di sistema: la flessibilità di mercato Ora, a seguito del d.lgs. n.
368/2001 sul lavoro a termine ed in ragione del d.d.l. n. 848 del 15/11/2001, recante
deleghe al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro, cambia il quadro di
riferimento: dalla flessibilità funzionale e contrattata ci si muove nella
direzione di una piena flessibilità di mercato, più vicina al modello americano[13],
problematicamente comprensiva delle varie declinazioni della flessibilità medesima, e
ormai priva di legittimazioni negoziali collettive. La relazione illustrativa al d.d.l.
rimprovera al vecchio modello il difetto di <<garantire agli insider una posizione di privilegio a scapito
degli outsider, sostanzialmente abbandonati a se
stessi>>. Da questa premessa, si trae la conclusione, davvero discutibile[14],
che <<da un lato occorre rimodulare convenientemente la protezione accordata al
lavoratore occupato, dall'altro è necessario assicurare una più alta tutela sul
mercato>>. In sintesi si propone una
destrutturazione delle tutele del rapporto in nome di maggiori tutele nel mercato del
lavoro. 2.
L'erosione della "cittadella del lavoro Il disegno si caratterizza
innanzitutto per una individualizzazione / erosione / fluttuazione dei diritti nella
"cittadella" del lavoro
(subordinato, a tempo indeterminato, e dotato di stabilità reale): si amplifica infatti
il lavoro a termine; sminuisce l'area applicativa dell'art. 18 l. n. 300/1970; aumentano
le migrazioni dal lavoro subordinato alle collaborazioni coordinate e continuative; si
ammette un limite di orario giornaliero a 13 ore; le esternalizzazioni di rami di impresa
si convertono in esternalizzazioni toût-coûrt;
il datore di lavoro si dissocia, una volta per tutte, dall'imprenditore utilizzatore (di
lavoro altrui). Un'operazione dunque complessa, che
diminuisce lo stock di occupati nella <<cittadella>>, aumentandone, nel
contempo, i flussi, di entrata / uscita nonché quelli di utilizzo. 2.1.
Art. 18 l. n. 300/70 e contratto a
termine La prima fondamentale innovazione
investe l'art. 18, l. n. 300/1970, laddove se ne ipotizza una rapida decantazione,
innanzitutto attraverso l'ammissione di una indeterminata gamma di contratti a tempo
determinato (d. lgs. n. 368/2001); e nel contempo prevedendone l'esenzione dall'art.
18 St. lav. ove i medesimi contratti vengano trasformati in altri a tempo indeterminato
(art. 10, d.d.l.). L'amplificazione dei contratti a
tempo determinato è ottenuta mediante: -
il passaggio dalle causali predeterminate per legge e per contratto collettivo alla
fattispecie aperta, con l'unico (ampio) limite delle ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo o sostitutivo[15]. -
La mancata conversione del rapporto in assenza di tali ragioni oggettive ovvero in
caso di adibizione a mansioni diverse da quelle specificate all'origine[16]. -
La mancata
conversione del rapporto in caso di riassunzioni multiple (e fraudolente), intervallate da
10 o 20 giorni, nel rispetto (solo formale) della vacatio
di cui all'art. 5, co. 3,
d. lgs. n. 368/2001. -
L'eliminazione di limiti quantitativi al lavoro a termine per le imprese di nuova
costituzione, per le lavorazioni stagionali, per le punte di attività, per i contratti
non superiori a sette mesi, per determinate aree geografiche. In questo contesto appare
ragionevole ipotizzare un rapido turn-over di personale standard con personale a termine[17]; con
l'effetto di amplificare velocemente l'area soggettiva esentata dall'art. 18, st. lav.,
oltre a quella proveniente dal sommerso e dalle aziende con meno di 15/60 dipendenti (art.
10, d.d.l. 848/2002), pure esentate dal regime di stabilità reale. L'effetto disapplicativo dell'art.
18 St. lav. è a ben vedere più ampio di quanto non appaia: le trasformazioni dei
rapporti (dal tempo determinato al tempo indeterminato) comprendono non solo il caso di
novazione del contratto o, cessato il primo, di accensione di uno nuovo, consecutivo al
primo; bensì anche le conversioni ex lege
del rapporto originario (a termine) per violazione di legge. Con l'effetto paradossale di
ipotizzare una sanzione legale che sortisce un beneficio (la disapplicazione dell'art. 18)
per il trasgressore. 2.2.
L'arbitrato secondo equità A questa esenzione ex ante va aggiunta l'esenzione ex post, derivante dal lodo arbitrale secondo
equità (art. 12 d.d.l.), come tale abilitato a disporre: sulla nozione di giusta causa;
sull'alternativa tra reintegrazione e risarcimento; sulla quantificazione di quest'ultimo. Il ricorso al lodo, peraltro, viene
configurato come obbligatorio, se disposto da contratto collettivo, anche separato, cui il lavoratore, non iscritto ai
sindacati firmatari , abbia prestato acquiescenza, accettando (magari inconsapevolmente)
gli aumenti ivi disposti[18].
Le innovazioni proposte
costituiscono risultati di dubbia utilità, quantomeno per il lavoratore a termine, poi
stabilizzato, per un verso escluso dal regime di stabilità reale e per altro verso ormai
privo della esenzione dal licenziamento per giustificato motivo oggettivo. D'altra parte la restrizione dei
casi soggetti alla applicazione dell'art. 18, sortirebbe effetti di rilievo generale,
atteso che detta norma, oltre a tutelare la dignità e l'effettivo diritto al lavoro del
lavoratore ingiustamente licenziato, rafforza ex
ante la posizione contrattuale del prestatore contro atti e fatti pregiudizievoli
della sfera personale poiché - cessando il metus
-consente l'effettivo esercizio dei diritti individuali e collettivi. Infine la restrizione del campo
applicativo dell'art. 18 attribuirebbe all'area residua una dimensione davvero marginale con l'effetto di
comprimere le chance imitative della
"cittadella del lavoro" da parte delle aree limitrofe[19]. Il risultato finale si può
riassumere in una generale deregolamentazione del sistema di garanzie, ivi compreso il
lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni. Non va infatti trascurata, a tal
proposito, la portata del lodo secondo equità, reso applicabile alla generalità dei
rapporti: esso consente, mediante una rilettura della giusta causa o l'applicazione di una
sanzione solo risarcitoria, il consolidamento di atti estintivi del rapporto, perseguiti
dalle p.a. con logiche di spoil system.
Una incursione
"spoliativa" nella cittadella, grave perché insidiosa, è data dalla
collaborazione coordinata e continuativa, la cui nozione viene ora relazionata alla
esecuzione di un progetto, o programma di lavoro (art. 8, lett. c, d.d.l. n. 848). Con
argomento a contrario, potrebbe dunque inferirsi che ogni lavoro a progetto sia, per ciò
stesso, una collaborazione coordinata e non più un lavoro subordinato (e ciò a
prescindere da una certificazione ad hoc). Mentre va rilevato che, specie nei settori di
nuova economia, i rapporti di lavoro subordinato si caratterizzano sempre più spesso per
una maggiore finalizzazione ad un programma, ad un progetto, ad un cliente[20]. In sostanza l'innovazione
consentirebbe una trasmigrazione di segmenti significativi di lavoratori dall'area del
lavoro subordinato a quella - oggi in regime di soft
law - propria delle collaborazioni. Con un effetto di notevole degrado di tutela. D'altra parte ogni progetto è di
per sé individualizzante e tanto può giustificare l'esenzione da una disciplina
collettiva dei collaboratori medesimi; in tal modo evitando il rischio di una legge sui
nuovi lavori promozionale della contrattazione collettiva in quest'area. La prospettiva indicata dal disegno
di legge delega diverrebbe di ben altro segno ove contestualmente si procedesse ad una
unificazione dei tipi contrattuali, di subordinazione e parasubordinazione, mediante
l'individuazione di un tipo generale di contratto definito dai caratteri comuni de: la
personalità della prestazione; la continuità dell'obbligazione e della sua esecuzione;
l'alienità del piano di impresa o di attività che la prestazione contribuisce a
realizzare, ed il carattere oneroso e corrispettivo. All'interno di questo perimetro
sarebbero possibili diversi contenuti, ovvero diverse conformazioni e regole giuridiche
dell'obbligo lavorativo, fissate e determinate o dalla legge o dalla volontà delle parti. La differenza tra lavoro prestato
sulla scorta di direttive datoriali e lavoro prestato secondo un piano inizialmente
concordato, ma con diritto di autodeterminazione "scenderebbe dunque di grado"
perché non determinerebbe più l'esistenza di due diversi contratti bensì possibili
contenuti ed effetti obbligatori alternativi di uno stesso contratto. La legge, invero, ben potrebbe
prevedere che da un certo contratto discendano "naturalmente" o ordinariamente
certi effetti, ma che gli effetti ed obblighi mutino se le parti aggiungono ovvero
inseriscono nel contratto una certa pattuizione. Muovendosi su questa linea
concettuale si potrebbe prevedere, dunque, che da un unico contratto di lavoro dipendente
discendano, in mancanza di diversa pattuizione, effetti non diversi da quelli dell'odierno
contratto di lavoro subordinato; ove, invece, le parti stipulino anche un patto
derogatorio le caratteristiche della prestazione lavorativa muterebbero assumendo quei
connotati di autonomia esecutiva che sono (o dovrebbero essere) propri della
collaborazione autonoma. Per conseguenza, tutto il corpus normativo tradizionale potrebbe essere
salvaguardato e restare in vigore, solo escludendo l'applicazione, quando sia stata
pattuita l'autodeterminazione, di quelle normative che conseguono alla eterodirezione e
cioè all'esercizio da parte del datore dei poteri di direzione, conformazione e
disciplina del lavoro (quali le normative in tema di orario, di ius variandi, di sanzioni disciplinari)[21]. Da queste caratteristiche del patto
conseguirebbe una "reversibilità" in entrambi i sensi, dalla eterodirezione
alla autodeterminazione e viceversa, perché non si tratterebbe di due diversi contratti
ma di due possibili effetti di uno stesso contratto. Con evidenti effetti positivi per le
necessarie sperimentazioni in tema di autoprogrammazione. Del resto non è infrequente
oggi la prassi dei rientri, dai progetti per commessa al lavoro di serie e viceversa[22]. Flussi e riflussi che, ricondotti
ad un genus unico e ad un comune corpus juris, connoterebbero il rapporto nel segno
di una flessibilità positiva. Di ciò - ripetesi - non vi è
traccia nel disegno di legge. 2.5. Il
nuovo orario giornaliero Una ulteriore incursione
nella "cittadella del lavoro" consiste nel superamento, disposto dall'art. 6 del
d.d.l., del vincolo delle 8 ore giornaliere di orario normale, nella direzione, ora
possibile, di un orario massimo di 13 ore. L'intenzione è resa manifesta da un passaggio
della Relazione governativa al d.d.l. n. 848: <<superare definitivamente alcune
interpretazioni, tese a sminuire la riforma dell'orario di lavoro delineata nell'art. 13
della legge n. 196/1997, che ancora oggi vorrebbero subordinare la possibilità di
modulare l'orario di lavoro su base settimanale, mensile o annuale al vincolo delle otto
ore di lavoro giornaliere come orario di lavoro normale>>. In sostanza, il fulcro
dell'attuazione della direttiva consisterebbe nel superamento del tetto giornaliero delle 8 ore, e nella sola
salvaguardia di un tempo di riposo di 11 ore, donde, per differenza, un possibile orario
massimo di 13 ore[23]. La nuova versione dell'art. 2112 cod.
civ. consente, poi, di ricomprendere, nel trasferimento parziale di azienda,
esternalizzazioni di segmenti aziendali privi di autonomia funzionale (v. art. 1, co. 2,
lett. l). In sostanza sarebbe sufficiente
costituire un ramo d'azienda ad hoc qualche
tempo prima del trasferimento, accentrando in questo ufficio/reparto (di comodo)
lavoratori ritenuti in esubero, ovvero non adeguatamente produttivi, salvo poi applicare
il nuovo art. 2112 cod. civ. e dunque trasferire questa unità fittizia di lavoro ad altra
impresa, eventualmente collegata alla prima da una partecipazione azionaria, ed
auspicabilmente di piccola dimensione, talché, a seguito del trasferimento, continui a
restare al di sotto della soglia dei 15 dipendenti. Con questo trasferimento (di
comodo) si potrebbero realizzare tre concorrenti risultati: -
aggirare la disciplina vincolistica sui licenziamenti individuali e collettivi; -
suddividere l'impresa in più società controllate, cui applicare diversi contratti
collettivi; -
frazionare la soglia dimensionale della impresa madre al di sotto del minimo
statutario. 2.7. Lo
staff leasing ed il nuovo appalto di manodopera La legge n. 1369/1960 prescrive un
divieto generale di intermediazione ed interposizione
della manodopera. Una delle principali differenze tra
reale appalto dopera ed appalto fittizio, che si realizza nel caso di
interposizione, è ravvisabile nella mancanza di unorganizzazione aziendale nonché
di una gestione di impresa a proprio rischio, in capo allappaltatore, sicché questi
altro non è che un semplice intermediario tra il committente, reale datore di lavoro, ed
i lavoratori. Il disegno di legge delega prevede
la totale abrogazione della legge n. 1369/1960 e contestuale sostituzione con una nuova
disciplina, ove si legittima ciò che prima era rigorosamente vietato: e cioè la
somministrazione di manodopera (v. art. 1, co. 2, lett. h), a tempo indeterminato, ben
oltre, dunque, i limiti del lavoro interinale. Si tratta - come afferma la
Relazione al d.d.l. - <<di una tecnica innovativa di gestione del personale
imperniata su rapporti con agenzie specializzate nella fornitura a carattere continuativo
e a tempo indeterminato di parte della forza
lavoro di cui l'azienda ha bisogno per alimentare il processo produttivo>>. In tal modo l'imprenditore,
acquisirebbe stabilmente per sommistrazione, il personale necessario, senza dovere
aumentare la pianta organica del personale alle proprie dipendenze, ed anzi potendo in tal
modo mantenere la medesima al di sotto della soglia dimensionale rilevante ai fini
dell'applicazione dell'art. 18 e del titolo III della l. n. 300/1970. Il disegno di legge delega indica i
criteri direttivi per l'Esecutivo, concernenti questa nuova regolamentazione.
Lattività di somministrazione di manodopera viene innanzitutto riservata alle sole
"agenzie private di lavoro" autorizzate (art. 1, lett. g); d'altra parte si
prevede l'ammissibilità della somministrazione, anche a tempo indeterminato, in presenza
di ragioni di carattere tecnico, produttivo od organizzativo individuate dalla legge o dai
contratti collettivi, nazionali e territoriali, stipulati dai sindacati comparativamente
rappresentativi. La legge delega si occupa altresì
di aggiornare gli "indici legali di distinzione tra interposizione illecita e appalto
di manodopera" facendo nel contempo riferimento, "ai fini della distinzione
concreta tra interposizione illecita e appalto genuino", al meccanismo di
certificazione prefigurato all'art. 10. In sostanza il nuovo appalto di
manodopera resterebbe vietato non più per mancanza di organizzazione propria
dell'intermediario, bensì per l'assenza di ragioni tecniche, organizzative o produttive
in capo all'impresa utilizzatrice, la quale dunque potrà ricorrere in presenza di tali
ragioni all'appalto di manodopera ovvero alla somministrazione tramite agenzia, e dunque
all'utilizzo di manodopera diretta dall'intermediario ovvero gestita in proprio. Ragioni
tecniche in un caso definite dalla certificazione; e nell'altro dalla legge e/o dai
contratti collettivi come sopra indicati. A garanzia del lavoratore si
prevede la solidarietà tra fornitore ed utilizzatore di manodopera (lett. h, n. 4);
inoltre l'identificazione di un corpo normativo minimo inderogabile, applicabile a tutti i
lavoratori indipendentemente dalla qualificazione del rapporto di lavoro o delle concrete
modalità di svolgimento della prestazione. Si conferma altresì la
prefigurazione di un regime sanzionatorio civilistico e penalistico in presenza di
"speculazione fraudolenta sul lavoro altrui". Questa riforma è probabilmente tra
le più rilevanti ed incisive, in termini di destrutturazione del precedente assetto,
all'interno dell'intera legge delega. La nuova disciplina consente in un numero molto
elevato di casi - ed addirittura a tempo indeterminato - una dissociazione tra datore di
lavoro formale ed effettivo utilizzatore delle prestazioni di lavoro. Non è d'altra parte
chiaro, stando alle previsioni normative, quando emergerebbe l'ipotesi di interposizione
illecita: in effetti il riferimento (anche meramente potenziale) alla lesione di diritti
inderogabili dei lavoratori genera molteplici incertezze. Infine le sanzioni opererebbero
in connessione (non all'interposizione illecita, come apparirebbe logico e naturale ma)
alla diversa ipotesi di "speculazione
fraudolenta sul lavoro altrui", non definita dalla legge. In tale contesto la creazione (più
che l'aggiornamento) di indici legali volti ad orientare la giurisprudenza pare operazione
assai ardua; quanto poi al meccanismo di certificazione, si rinvia al relativo commento. Infine le previsioni del vecchio
art. 3, l. n. 1369/1960, a proposito delle garanzie di tutela dei dipendenti
dell'appaltatore, in presenza di appalto interno, vengono completamente meno: con ciò
aprendo la strada alla scelta di "esternalizzazioni" selvagge (secondo quanto si
è precisato a proposito della nuova normativa sul trasferimento d'azienda). Lo staff leasing - e cioè il lavoro interinale a
tempo indeterminato - realizza dunque il nuovo sogno americano: dimensionare gli organici
esattamente e tempestivamente secondo i picchi e le gole di mercato, sgravando nel
contempo l'imprenditore utilizzatore da ogni onere e responsabilità di gestione dei
rapporti di lavoro[24]. L'effetto finale sortirebbe un
lavoro mercificato, perché ridotto a puro fattore di produzione, sradicato da un contesto
stabile, interpersonale e sindacale. L'inversione del ciclo economico,
ovvero l'esaurimento della commessa, di poi, legittimerebbe la disdetta, in tutto o in
parte, del contratto di fornitura; disdetta che autorizzerebbe a sua volta il fornitore al
licenziamento individuale plurimo per giustificato motivo oggettivo, ovvero, ricorrendone
i presupposti, al licenziamento collettivo dell'intero staff. 3. La
moltiplicazione delle forme di lavoro c.d. atipico Alla flessibilizzazione e
precarizzazione del lavoro standard il disegno di legge delega aggiunge l'introduzione di
nuovi modelli di lavoro c.d. atipico e l'ulteriore flessibilizzazione dei modelli già
conosciuti. Di questi, in verità, si è dato conto in parte nel capitolo precedente,
evidenziando le forme di lavoro atipico (lavoro a termine, collaborazione a progetto, staff leasing, appalto di manodopera) suscettibili
di destrutturare incisivamente la forma di lavoro standard. Ora vengono invece esaminate
le restanti forme atipiche, collocabili, per il loro rilievo minore, all'esterno della
"cittadella". Il nuovo lavoro a chiamata
configurabile come una particolare tipologia di part-time (c.d. part-time a zero ore),
comporterebbe la possibilità di utilizzare "prestazioni di carattere discontinuo o
intermittente" (art. 8). Il disegno di legge prevede il
riconoscimento di un'indennità (non meglio quantificata) a fronte della disponibilità
incondizionata a rispondere alla chiamata; se invece si volesse mantenere la possibilità
di rifiutare la chiamata, l'indennità verrebbe meno e resterebbe soltanto il diritto a
percepire la retribuzione corrispettiva delle prestazioni rese. Il tutto dipenderebbe da previsioni
dei contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente rappresentativi (ma non
anche più rappresentativi); per i giovani (lavoratori con meno di 25 anni) e gli anziani
(lavoratori con più di 45 anni colpiti da un licenziamento collettivo) provvederebbe
direttamente il legislatore delegato a rendere operativa detta tipologia contrattuale. In verità la Relazione governativa
ipotizza "un intervento legislativo che consente di inquadrare questo fenomeno non
tanto come fattispecie del part-time, bensì come ideale sviluppo del lavoro temporaneo
tramite agenzia, da inquadrarsi non necessariamente nello schema del lavoro
subordinato". In tal modo, per un verso si
intenderebbe "aggirare l'ostacolo rappresentato dal divieto di assoggettare il
lavoratore a tempo parziale ad un potere chiamata esercitabile
ad libitum[25]";
per altro verso si ipotizza un lavoratore interinale non subordinato: in tal modo
<<la rarefazione del vincolo giuridico, già operata fra l'impresa utilizzatrice e
il lavoratore temporaneo, si compie anche nel rapporto fra questo e l'impresa fornitrice[26]>>. D'altra parte se il lavoro a
chiamata fosse un sottotipo del lavoro interinale, non si vede quali apprezzabili tratti
differenziali presenterebbe rispetto al lavoro interinale a tempo indeterminato. Per altro
verso il lavoro a chiamata come sottotipo del lavoro autonomo, perché legato di volta in
volta ad un particolare progetto, dimostra una volta di più il carattere destrutturante,
a legislazione invariata, delle collaborazioni coordinate e continuative a progetto
rispetto al lavoro subordinato. 3.2. Il
lavoro occasionale e accessorio Il medesimo art. 8 ipotizza poi
<<prestazioni di lavoro occasionale e accessorio, in generale e con particolare
riferimento a opportunità di assistenza sociale, rese a favore di famiglie e di enti con
e senza fine di lucro, da disoccupati di lungo periodo, altri soggetti a rischio di
esclusione sociale o comunque non ancora entrati nel mercato del lavoro, ovvero in
procinto di uscirne. Tali prestazioni potranno essere regolarizzate attraverso la tecnica
di voucher o buoni corrispondenti a un certo
ammontare di attività lavorativa, ricorrendo ad adeguati meccanismi di certificazione dei
rapporti de quibus. E' del tutto verosimile
che anche con questa tecnica si potrà incoraggiare l'occupazione sia di giovani studenti
o casalinghe interessate ad occupazioni del tutto saltuarie e di breve durata, sia
soggetti vicini all'età del pensionamento, ovvero già titolari del trattamento
pensionistico, così da introdurre una misura favorevole all'invecchiamento attivo della
popolazione>> (cit. della Relazione governativa). In proposito è stato osservato che
<<la mercificazione del lavoratore raggiunge il grottesco con la previsione
dell'introduzione di buoni lavoro, ossia di rapporti occasionali la cui costituzione e
titolarità sarebbe incorporata in documenti rappresentativi da comprare dal tabaccaio,
secondo una colorita ed efficace espressione[27]>>. In
tal modo, attraverso una certificazione di status
(e non più di contratto), verrebbe autorizzato non già un rapporto di lavoro (autonomo o
subordinato) bensì un facere, giustificato in
ragione del profilo soggettivo del lavoratore e di quello dell'utilizzatore. Insomma una
"istituzionalizzazione di lavori servili[28]", mediante la certificazione - esenzione
dalla disciplina standard.
3.3. Il nuovo part-time In materia di lavoro a tempo
parziale la riforma varata dal centrosinistra, (d. lgs. n. 61/2000) per un verso ha
riconosciuto notevoli margini di flessibilità alle imprese (più ampi di quelli di cui
esse potevano legalmente avvalersi in precedenza), per altro verso si è preoccupata di
individuare adeguati contrappesi a tutela della posizione dei lavoratori. Sul lavoro supplementare si è
così valorizzato il consenso del lavoratore, specificando che l'eventuale rifiuto
"non costituisce infrazione disciplinare, né integra gli estremi del giustificato
motivo di licenziamento". Questo alle clausole elastiche,
esse erano state ritenute inammissibili dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 210 del
1992). La riforma varata dal centrosinistra ha confermato il divieto, colpendolo con
adeguate sanzioni, delle forme elastiche più estreme, ovvero di quelle che
consentirebbero di modificare a discrezione del datore di lavoro la durata della
prestazione inizialmente prevista nel contratto (c.d. part-time a chiamata o job-on-call), mentre ha ammesso la possibilità di
inserire nel contratto clausole elastiche in ordine alla collocazione temporale della
prestazione (legittimando, dunque, le clausole che consentono una variazione del turno di
lavoro rispetto a quello inizialmente concordato): in questo caso, oltre al consenso
iniziale (che in sede di stipulazione del contratto potrebbe agevolmente essere carpito
all'interessato/a), è stato previsto il c.d. diritto di ripensamento, ovvero la
possibilità per il lavoratore di denunciare il patto di flessibilità, trascorsi
complessivamente sei mesi dalla sua stipulazione, a fronte di documentate ragioni
(esigenze di carattere familiare; esigenze di tutela della salute certificate dal
competente Servizio sanitario pubblico; necessità di attendere ad altra attività
lavorativa subordinata o autonoma). La nuova disciplina del part-time, stando allart. 7 del d.d.l.,
dovrebbe risultare idonea a favorire lincremento del tasso di occupazione e,
in particolare, il tasso di partecipazione delle donne
al mercato del lavoro. Le modalità iperflessibili che si
ipotizzano, in realtà, rischiano di sortire esattamente leffetto contrario. In
particolare: -
Il criterio sub a) si propone di rendere più agevole il ricorso al lavoro
supplementare aggirando il principio del consenso del lavoratore. Questultimo
sarebbe richiesto solo in caso di mancanza di disciplina ad opera dei contratti
collettivi: con lavvertenza che si tratterebbe di contratti stipulati da sindacati
comparativamente rappresentativi, formula dietro la quale si nasconde la possibilità di
prescindere dal consenso di uno o più degli attuali sindacati confederali. -
Il criterio sub b) si propone di legittimare il lavoro a chiamata o job-on-call. Sul consenso del lavoratore e sui
sindacati comparativamente rappresentativi valgono le stesse osservazioni di cui al
criterio sub a). -
Il criterio sub c) si propone di consentire qualsiasi forma di flessibilità anche
quando il lavoratore part-time sia assunto a
tempo determinato. Si vuol cancellare un altro pezzo della riforma varata dal
centrosinistra: la quale, al fine di favorire la propensione ad assumere a tempo
indeterminato, consente il ricorso al lavoro supplementare ed alle clausole elastiche solo
nei rapporti a tempo indeterminato (ed in quelli a termine, per ovvie ragioni, soltanto
quando lassunzione sia effettuata per sostituire un lavoratore assente). -
Il criterio sub d) nella sua assoluta genericità (abrogazione e/o
integrazione di ogni disposizione in contrasto con lobiettivo
dellincentivazione del lavoro a tempo parziale) appare inammissibile in quanto
privo di specificazioni: esso infatti consentirebbe al governo di fare qualsiasi cosa (in
primo luogo, secondo quanto preannunciato nel Libro bianco, abrogare il diritto di
ripensamento). -
Il criterio sub e) si propone di estendere il criterio di computo pro rata temporis anche ai fini
dellapplicabilità della disciplina di cui al titolo III dello Statuto dei
lavoratori, che è lunica per la quale i lavoratori a tempo parziale valgono
come unità intere (ex art. 6, comma
2, d.lgs. 61/2000): in tal modo si restringerebbe larea di fruizione dei diritti
sindacali nei luoghi di lavoro ed in particolare la possibilità di costituire
rappresentanze sindacali aziendali. -
Il criterio sub f) (settore agricolo) si occupa di qualcosa che è già prevista
dalla normativa vigente: evidentemente si vogliono eliminare gli spazi di mediazione
sindacale che tale normativa riconosce allautonomia collettiva. 3.4. La
certificazione dei rapporti L'articolo 9 del d.d.l. contiene la
delega al Governo per disciplinare una
procedura di certificazione dei rapporti di lavoro. Tale sistema appare negli
intendimenti dell'Esecutivo volto a ridurre il contenzioso in materia di qualificazione
dei rapporti di lavoro garantendo maggiore certezza alle qualificazioni convenzionali,
purché avvenute nell'ambito di enti bilaterali costituiti a iniziativa di associazioni
dei datori e prestatori di lavoro dei lavoratori comparativamente rappresentative, ovvero
ad opera della Direzione provinciale del lavoro. Si dà atto nella Relazione
governativa che <<il meccanismo di certificazione non potrà certamente impedire al
prestatore di ricorrere al giudice per contestare la qualificazione del rapporto in
relazione a modalità esecutive della prestazione che eventualmente si discostino rispetto
allo schema contrattuale convenuto>>. Ciò significa che dovrebbe restare
inibito il vaglio giudiziale ove, ferma restando l'identità tra schema contrattuale e
successivo rapporto, si discuta in ordine all'esatto inquadramento della fattispecie
negoziale originariamente convenuta. In altri termini basterebbe
classificare la fattispecie come collaborazione coordinata e continuativa e nel contempo
prevedere contraddittoriamente controlli minuziosi sulla prestazione per escludere, se il
rapporto restasse conforme al programma, ogni possibile riclassificazione giudiziale; con
grave pregiudizio non solo del buon senso ma soprattutto della funzione giurisdizionale. Non senza osservare che
l'affidamento dei compiti di certificazione ad enti bilaterali sindacali consentirebbe
margini di disposizione del tipo negoziale certamente lontani dal modello generale di
rappresentanza sindacale finora sperimentato: e con rischi di possibile degenerazione
particolaristica e compromissoria dell'attività sindacale medesima. 4. Le nuove tutele sul mercato del lavoro Alla nuova precarizzazione dei
rapporti di lavoro non corrisponde a ben vedere un rafforzamento delle tutele dei soggetti
nel mercato del lavoro; la ratio espressa dalla
Relazione al disegno di legge non sembra infatti trovare fondamento apprezzabile
nell'articolato di legge.
Gli ammortizzatori sociali (per
tali intendendo i trattamenti di cassa integrazione e di disoccupazione) vengono riformati
a costo zero e dunque, malgrado gli intendimenti, difficilmente resi universalistici, se
non al prezzo di una grave riduzione delle prestazioni e della contribuzione figurativa,
di un aumento della contribuzione a carico del lavoratore, di una contrazione dei periodi
di copertura. Non è poi chiaro il destino della
Cassa integrazione straordinaria[29]. Quanto poi alla auspicata
mutualizzazione degli ammortizzatori per le prestazioni c.d. complementari (definite come
<<schemi addizionali totalmente autofinanziati>>) è appena il caso di
osservare che le c.d. categorie produttive sono assai diversamente collocate sul mercato e
sul sistema di relazioni industriali, sicché non sembra possibile ipotizzare forme
integrative per le categorie deboli: per esse lo scadimento della tutela legale
realizzerebbe una perdita secca. Infine il progetto governativo
ipotizza una revisione in senso restrittivo dei c.d. requisiti ridotti, che danno diritto
al trattamento di disoccupazione, ed una esclusione di ogni
prestazione di disoccupazione, in caso di mancata accettazione di offerte di
lavoro, a quanto sembra anche declassate o nocive, poiché il rifiuto di lavori
equivalenti è già sanzionato dall'ordinamento vigente: (v. art. 52 r.d.l. n. 2270/1924).
Il disegno di legge, all'art. 1,
ipotizza poi la riforma dei servizi pubblici per limpiego. I compiti di gestione del
collocamento e della politica attiva del lavoro in verità erano stati conferiti a Regioni
e Province già nel 1997, ai sensi del d. lgs. n. 469. La disciplina del collocamento,
resa fortemente flessibile ormai da tempo,
prevede lassunzione diretta da parte del datore di lavoro, con obbligo successivo
(nei cinque giorni) di comunicazione ai centri per limpiego (così lart. 9
bis, l. n. 608/1996). Una rilevante spinta, volta a
favorire un complessivo ammodernamento dei servizi, si è poi avuta con il d. lgs. n.
181/2000, laddove introduce nuove definizioni (in linea con la normativa comunitaria) di
prestatore disoccupato ed inoccupato, stabilendo contemporaneamente precisi oneri di
politica attiva ricadenti sui centri per limpiego. Altrettanto ha poi fatto il
d.p.r. n. 442/2000, che ha sottolineato una competenza regolativa delle Regioni in materia
di collocamento (sia pure nellambito di indirizzi di emanazione ministeriale) ed ha
previsto il superamento delle vecchie liste di collocamento con nuovi
istituti: lelenco anagrafico e la scheda professionale. Sia il d. lgs. n. 181/2000 che il
d.p.r. n. 442/2000 sono però ancora inoperanti, poiché manca una disciplina volta ad
abrogare esplicitamente la previgente e sedimentata (dal 1949 ad oggi) normativa, la cui
presenza accanto ai nuovi testi - crea formidabili problemi di interpretazione e
gestione; inoltre mancano gli atti di indirizzo di competenza dellEsecutivo, come
previsto dal d.p.r. n. 442/2000, ai sensi dei quali le Regioni vengono legittimate ad
introdurre regole sul nuovo sistema pubblico di inserimento al lavoro. La proposta di modifica ipotizzata
dal Governo introduce all'art. 1 principi e criteri direttivi che alle lettere
a) e b), per lo più sono mere ripetizioni di quanto già oggi esiste (v. co. 2, lettera
b, n. 11, concernente labrogazione della pregressa normativa). Il fatto che si sia scelta la
strada della legge delega - invece di introdurre direttamente i due provvedimenti
necessari sopra nominati (anche considerato che testi in materia sono stati elaborati da
tempo, con il concorso pure di Regioni e Province, ed attendono solamente una
formalizzazione) - sortisce un paradossale effetto di stallo (esattamente al
contrario di quanto dichiarato) nella riforma dei servizi pubblici; mentre le agenzie
private tendenzialmente sono destinate a rafforzarsi sempre di più secondo l'impianto
della legge delega. In effetti allart. 1, co. 2,
lett. f) e g), si abbanda la scelta di separare le due tipologie di agenzie di mediazione
e di lavoro interinale. Così viene meno il
vincolo delloggetto sociale esclusivo e si giunge ad un unico
regime autorizzatorio per gli intermediari privati, sia pure differenziato in
funzione dellattività svolta e modulato in relazione alla natura
giuridica dellintermediario (ove le agenzie siano associazioni non
riconosciute od enti bilaterali costituiti dalle parti sociali). In tal modo si consente alle
agenzie di lavoro temporaneo, economicamente molto robuste ed oramai radicate nel
territorio, di esercitare anche attività di mediazione tra domanda ed offerta: questi
soggetti possono pertanto divenire formidabili concorrenti dei servizi pubblici del
lavoro. In sintesi sui servizi per
l'impiego il disegno di legge ipotizza uno Stato minimo, con una marcata presenza di enti
e società private e con una elevata concorrenzialità. Ciò prima ancora di aver messo a
regime il sistema del 1997 e senza averne monitorato le realizzazioni. Una riforma della riforma, in corso
d'opera, ed in presenza di marcate inadempienze che attualmente determinano uno
scoordinamento dei vari centri per l'impiego, l'assenza di una sede centrale di indirizzo
e monitoraggio ed il persistente blocco del sistema informativo nazionale.
In sintesi la linea governativa di politica del diritto appare essere la seguente: alla flessibilità funzionale e contrattata viene sostituita una flessibilità di mercato; il contratto collettivo (v. part-time e arbitrato) anziché autorizzare lattività negoziale delle parti, si trasforma in contratto permissivo di un maggior potere direttivo del datore di lavoro e/o coercitivo per il lavoratore; la parte normativa del contratto collettivo, finora precettiva, vien declassata a norma programmatica per il lodo arbitrale; la par condicio normativa tra lavoratori (e relativi datori di lavoro) derivante dalla prestazione subordinata cede il passo allatomizzazione regolamentare del caso singolo attraverso le certificazioni e i lodi ad hoc; il caso singolo, poi, viene cogestito dalle parti sociali, a livello amministrativo (nelle sedi di certificazione) e contenzioso (nelle sedi arbitrali sindacali), ai danni della sede giudiziaria; il valore ampliativo dei diritti, derivante dalla ripetibilità del precedente giurisprudenziale (specie nelle cosiddette class action), viene pregiudicato dalle particolarità del caso arbitrale secondo equità. Il quadro così emergente risulta
problematico, se confrontato con la funzione strutturale del diritto del lavoro, oggi
basato sulleliminazione: delle disparità di trattamento, della concorrenza al
ribasso tra lavoratori, del dumping sociale tra
imprenditori; e nel contempo sul cosiddetto favor
del contratto collettivo, inteso come veicolo del progresso tecnico e delle innovazioni di
processo[30]. Certamente deperisce il sindacato
dei diritti. Prende quota, invece, il sindacato degli interessi, negli spazi concordati
con il Governo. In estrema sintesi il Governo
abbandona la concertazione delle politiche con le parti sociali irrealistica nel
nuovo quadro di politica economica orientata a una seria riduzione del costo, contributivo
e salariale, del lavoro e invece propone una cogestione degli interessi, subalterna
agli indirizzi generali e spesso coercitiva delle scelte dei lavoratori. Si tratta di una proposta di
riduzione del governo della complessità sociale. Il Governo auspica, in sostanza, un
revival del modello di sviluppo economico degli
anni 50, entro una cornice corporativa in versione minore; in sintesi un
vetero-keynesismo che affida le sorti dello sviluppo a sgravi sul costo del lavoro e a una
spesa pubblica in beni materiali di investimento, certamente sterile se realizzata al di
fuori di politiche su ambiente e risorse umane. A questo disegno si possono muovere
osservazioni di legittimità sulle singole disposizioni ed altre di prospettiva
sullinsieme delle innovazioni proposte e qui criticate. Quanto alle prime è bene
considerare preliminarmente il d. lgs. 6 settembre 2001 n. 368 nel suo rapporto con la
Direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999 e con la legge di delegazione (art. 2 della l. 29
dicembre 2000 n. 422). Quest'ultima vincola il legislatore
delegato, pena la violazione dell'art. 76 Cost., al rispetto dei principi e criteri
contenuti nella Direttiva Comunitaria. Principi che meritano dunque di essere riportati
così come segue: Quanto sopra viene riproposto nelle
Considerazioni generali laddove, al punto 6, si conferma <<che i contratti di lavoro a tempo indeterminato
rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità della
vita dei lavoratori interessati e a migliorare il rendimento>>. Il successivo punto 7 precisa che
<<l'utilizzazione di contratti di lavoro a
tempo determinato basata su ragioni oggettive è un modo di prevenire gli abusi>>. Salvo
poi aggiungere che <<i contratti di lavoro a
tempo determinato rappresentano una
caratteristica dell'impiego in alcuni settori, occupazioni e attività atta a soddisfare
sia datori di lavoro sia i lavoratori>>. Queste premesse consentono di
concludere che: tra
contratto a tempo indeterminato e contratto a termine sussiste un rapporto tra regola ed
eccezione; Risulta infatti evidente che il
raggiungimento di una certa data, in quanto tale, da solo non è esaustivo di una
condizione oggettiva giustificativa; quest'ultima dunque deve essere supportata dal
raggiungimento di un compito o di un evento specifico. La data in sostanza va abbinata al
compito ovvero ad un evento i quali possono assumere la consistenza di una data fissa
ovvero di una data per relationem. Poiché
compito ed evento devono essere "datati", da ciò discende il carattere
necessariamente temporaneo del compito o dellevento medesimo[31]. In sintesi siamo in presenza di due
e non di tre fattispecie giustificative, assumendo l'ultimo inciso il valore non già di
una disgiuntiva bensì di una specificazione, secondo che il termine sia a data fissa o a
data mobile, per relationem. Ove per assurdo la Direttiva
consentisse come causa giustificativa la sola apposizione del termine si realizzerebbe una
equipollenza tra contratto a termine e contratto a tempo indeterminato; equipollenza che
contraddice i considerando ed il preambolo, come sopra illustrati. D'altra parte il compito e l'evento
devono essere (oltreché temporanei, altresì) specifici; il che significa che le <<ragioni tecniche, produttive, organizzative o
sostitutive>>, di cui al co. 1, d. lgs. n. 368/2001, devono essere non già
stereotipe bensì particolareggiate (in tal senso del resto depone il co. 2 dell'art. 1,
d. lgs. n. 368/2001) con riferimento alle contingenze oggettive e temporanee del caso. La specificazione delle ragioni
impone poi che l'onere della prova secondo le regole generali sia posto a carico del
datore di lavoro[32]. Sul
punto il decreto tace, ma una interpretazione adeguatrice, ai sensi dell'art. 10
(ex art. 5), Tratt. CE,
consente di integrare la lacuna[33].
Infine la mancanza di ragioni
oggettive, temporanee e specifiche - dato il rapporto tra regola ed eccezione, che ricorre
tra contratto a tempo indeterminato e contratto a termine - determina la nullità della
sola clausola a termine <<e quindi la normale produzione di effetti del contratto di
lavoro residuato, e perciò a tempo indeterminato[34]>>. La clausola 5, al punto 1, della
Direttiva chiarisce la portata delle misure di prevenzione degli abusi mediante la
prefissione di: Il punto a) può essere assunto ad
integrazione del decreto mediante lintegrazione adeguatrice. I punti b e c non sono stati trasposti nel decreto n.
368, il quale si limita a stabilire una vacatio
di 10 o 20 giorni, secondo i casi, tra un contratto e l'altro (v. art. 5, co. 3) al punto
da far affermare che <<oltre al rispetto degli intervalli di tempo non è stato
introdotto nessun limite circa il numero dei rinnovi possibili[35]>>. La posizione qui esposta confligge ab imis con la ratio e con il disposto della Direttiva. Occorre invece una interpretazione adeguatrice,
ai sensi dell'art. 10 (ex art. 5
Tratt. CE), mediante
l'applicazione della c.d. ratio fraudis, ex art.
1344 cod. civ., proposta dalla migliore dottrina[36] e già applicata in passato dalla
giurisprudenza[37], ed
ora pur sempre possibile in ragione del principio generale, posto nella Direttiva e
dunque, per integrazione, anche nel decreto, in ordine alla normalità del contratto
indeterminato, (talché labuso della fattispecie eccezionale assume la consistenza
della frode); principio generale in passato espresso dall'art. 1, l. n. 230/1962 e
sopravvisuto alle innovazioni della l. n. 196/1997, al punto da consentire l'integrazione
della lacuna dell'art. 2 l. n. 230 cit. nel testo novellato. Resta comunque la mancanza di una
durata massima tipizzata per legge, rispetto a cui si pone l'eventuale responsabilità
risarcitoria dello Stato italiano. Fin qui l'interpretazione
adeguatrice, ai sensi dell'art. 10 (ex 5) Tratt. CE, previa, se del caso, rimessione alla
Corte ai sensi dell'art. 234 (ex art. 177). Esistono tuttavia casi di
insanabile collisione, cui si può rimediare mediante disapplicazione della norma
illegittima italiana e successiva applicazione della norma comunitaria (art. 10 Tratt. CE)
solo nei confronti di datori di lavoro pubblici ovvero anche privati purché titolari di
poteri autoritativi[38].
Ovvero nei confronti di datori di lavoro privati, soggetti al regime di diritto comune,
previa rimessione del caso alla Corte Costituzionale ex art. 76 Cost. e art. 2, l. n.
422/2000. La norma che assume valore
cruciale, a tale scopo, è espressa dalla clausola 8, punto 3, della Direttiva ove si
afferma che <<l'applicazione del presente
accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto
ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo stesso>>. La clausola di non regresso, per il
carattere perentorio della formulazione, determina la inderogabilità in pejus della normativa italiana da parte del
legislatore successivo, in sede di attuazione della Direttiva, almeno nella parte
riguardante il trattamento afferente alla generalità dei lavoratori interessati[39], salvi
gli <<accordi che adattino o completino le
disposizioni
in modo da tenere conto delle esigenze specifiche
>>
(cit. dalla successiva clausola 8, punto 4). In sostanza la clausola di non
regresso (di standstill) impone di comparare di
volta in volta e singolarmente la clausola vecchia e la corrispondente clausola nuova
dell'ordinamento italiano sul lavoro a termine, sempre che la clausola in questione
afferisca alla generalità dei lavoratori e dunque sia di generale applicazione. All'esito
della comparazione risulterà applicabile la clausola di maggior favore. Al medesimo risultato dovrebbe
peraltro giungersi ove si accettasse una comparazione non già per clausola bensì per
istituto, secondo la lettura proposta dal libro bianco[40]. Deve infatti rilevarsi che, anche
accogliendo un principio di "bilanciamento", nell'aprire la possibilità di
ricorso al lavoro a termine in una serie sostanzialmente illimitata di ipotesi la nuova
normativa appare decisamente peggiorativa della precedente[41]
concretando appunto quel "regresso" sia pur generale non consentito dalla
direttiva. D'altra parte, come si è già
rilevato in precedenza, il d.lgs. n. 368 è peggiorativo anche (e soprattutto) nella parte
in cui non prevede la conversione automatica ab
origine del rapporto (v. supra) nonché
nella disciplina dei rinnovi, illimitatamente reiterabili, purché rispettosi della vacatio di 10/20 giorni, in palese e radicale
contrasto non solo con l'essenza della Direttiva (v. clausola 5, punto 1, lett. b) ma con
la disciplina italiana previgente che escludeva i comportamenti in frode. Quest'ultima considerazione
consente di ritenere peggiorativo il decreto n. 368 anche interpretando la clausola di non
regresso nel senso più restrittivo possibile, con riferimento dunque al solo ambito
oggettivo regolato dalla Direttiva (parità di trattamento; proroga e rinnovazione)[42]. Infatti quanto alla rinnovazione è
pacifico che il d. n. 368 non contiene clausole antifraudolente ed anzi le escluderebbe[43];
clausole viceversa presenti nell'ordinamento precedente in virtù del combinato disposto
ex artt. 1344, 1419 co. 2, cod. civ. e art. 1 co. 1, l. n. 230/1962, ora abrogato. Vale la pena comunque notare che
l'ambito oggettivo della direttiva, certamente focalizzato sulla parità di trattamento e
sulle proroghe / rinnovazioni, ricomprende innanzitutto la regola della ordinarietà del
lavoro a tempo indeterminato e della specialità / temporaneità della clausola a termine
(v. 6° e 7° e 8° considerando dell'Accordo quadro recepito e allegato; v. anche il
Preambolo del medesimo)[44],
donde la rilevanza comparativa della pregressa norma sulla conversione automatica ed ab origine del rapporto. L'assetto complessivamente
peggiorativo del nuovo istituto consente dunque di concludere per
l'inefficacia/invalidità dell'intero decreto traspositivo e dunque per la reviviscenza
della precedente regolamentazione di istituto. Alla medesima conclusione si
giungerebbe, previa rimessione del caso alla Corte Costituzionale, ove si ritenesse
precluso al legislatore italiano attuare la Direttiva e contestualmente ampliarne il
contenuto, per violazione dell'art. 76 Cost. in combinato disposto con l'art. 2 l. n.
422/2000[45] Ove si ritenga invece legittimo il
confronto per clausole, il mancato rispetto volta per volta del principio di non regresso
potrebbe consentire di ritenere sussistente la sola invalidità dell'art. 11 del decreto
n. 368 nella parte abrogativa delle singole precedenti clausole migliorative. Sul punto è comunque
indispensabile, almeno con riferimento ai datori di lavoro privati sforniti di poteri
autoritativi, la mediazione giudiziaria, in via alternativa o cumulativa, della Corte di
Giustizia e/o della Corte Costituzionale. In concreto le clausole
illegittimamente derogate in pejus dal d. lgs. n. 368/01, non emendabile attraverso una
interpretazione meramente adeguatrice, appaiono essere le seguenti: Per tali attività potrebbe per
vero essere invocata l'esimente comunitaria della specialità settoriale o categoriale di
impresa. Non così per il successivo co. 8
laddove esclude dal computo dei tetti la generalità dei contratti a termine non superiori
ai sette mesi[47].
Le ipotesi di sospensione della
applicazione dell'art. 18, l. n. 300/1970, disposti dall'art. 10, d. d. l. n. 848/2001 si
prestano ugualmente a rilievi di legittimità. In effetti i casi di emersione e
quelli di accrescimento oltre la soglia di 15/60 dipendenti coniugati alla sospensione in
parola darebbero luogo a fenomeni di dumping sociale
tra imprese[48] da
valutare alla stregua dei principi comunitari[49] e del principio costituzionale di
ragionevolezza. In particolare appare dubbia la
ragionevolezza del beneficio dell'esenzione delle piccole imprese quando il presupposto
fondante - e cioè il carattere disincentivante rispetto alla crescita dimensionale della
legislazione statutaria - è positivamente smentito dalla più accreditata letteratura
economica[50]. Analogamente sembra almeno dubbia
la ragionevolezza dell'esenzione in favore del c.d. sommerso quando alla medesima area
sono stati attribuiti benefici fiscali e contributivi aventi la medesima ratio[51]. Benefici fiscali e contributivi
forse insufficienti ma comunque razionalmente congrui rispetto all'emersione che, una
volta realizzata, determina un futuro incremento di gettito fiscale e parafiscale, a
compensazione del passato. In sostanza il condono dello stock
contributivo e fiscale è finalizzato ad uno scambio tra beni e istituti giuridici
omogenei, in virtù di un ipotizzato risultato positivo, in termini di flusso. Altro
invece è il sacrificio dell'art. 18, l. n. 300/1970, che, in quanto correlato al diritto
di lavoro, ex art. 4 Cost., è disomogeneo rispetto ai risultati finali dell'emersione[52]. E'
infatti evidente che l'applicazione dell'art. 18 (e degli altri diritti
"lavoristici") prescinde dalla regolarizzazione del rapporto, all'uopo bastando
un rapporto di fatto e la soglia dimensionale tipo. Appare infine irragionevole e
soprattutto contraddittorio esentare i lavoratori provenienti da precedenti rapporti di
lavoro a termine, posto che la ratio - e cioè
la stabilizzazione del precariato - è intrinsecamente smentita dalla esenzione medesima. D'altra parte se la trasformazione
del rapporto avviene in pendenza dello stesso (mediante novazione), alla deroga all'art.
18 va aggiunta la perdita della esenzione dal licenziamento per giustificato motivo
oggettivo, il cui pregiudizio è commisurato al residuo periodo del rapporto originario;
pregiudizio in ipotesi maggiore del risarcimento ottenibile ex lege n. 604/1966, nel testo novellato dalla l. n.
108/1990. Se viceversa la c.d. trasformazione
avvenisse successivamente alla fine del rapporto a termine, sarebbe irragionevole
l'esenzione dall'art. 18 St. lav., poiché detta trasformazione avverrebbe non più a
causa della novazione del rapporto a (presunte) condizioni di miglior favore, bensì ratione capitis, e dunque per le qualità
soggettive e per la storia pregressa del lavoratore. Ma allora è dubbio che l'assunzione
a tempo indeterminato non sarebbe avvenuta comunque, per motivi di carattere
esclusivamente professionale. In sostanza la soluzione di
continuità tra l'uno e l'altro rapporto ne esclude un possibile collegamento negoziale,
per difetto di pregiudizialità necessaria, ai fini di che trattasi. L'irragionevolezza della disciplina
assume una consistenza massima ponendo mente agli effetti perversi della sua applicazione
nelle ipotesi di nullità della clausola del termine, o della rinnovazione, ovvero della
proroga del contratto originario: in tali ipotesi la conversione del rapporto ben potrebbe
rientrare nella fattispecie "stabilizzazione
dei rapporti di lavoro sulla base di trasformazioni da
tempo determinato a tempo indeterminato", posta dalla lett. c, dell'art. 10, e
dunque dare luogo alla successiva deroga all'art. 18 St. lav. In sostanza una sanzione legale
contro un comportamento contra legem ovvero in
frode sortirebbe paradossalmente effetti positivi per il trasgressore, senza apprezzabile
vantaggio per la parte lesa; con una logica che esalta i meccanismi perversi dei condoni e
che non può trovare albergo nella nostra Carta Costituzionale.
L'art. 9 del d.d.l. n. 848 laddove
reca l'imposizione al giudice dell'obbligo di valutare il comportamento delle parti in sede di certificazione, appare incostituzionale
ove porti ad inibire il vaglio giudiziale libero, anche nei casi in cui il programma
negoziale sia stato formalmente rispettato, posto che il nomen juris (anche legislativamente imposto), resta
comunque sindacabile[53]. Più in particolare la Corte
Costituzionale ha affermato che non è consentito, neanche al legislatore, <<negare
la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che
oggettivamente abbiano tale natura ove da ciò derivi l'inapplicabilità delle norme
inderogabili previste dall'ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai
diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato>> ed ancora, dice
la Corte <<a maggior ragione non sarebbe consentito al legislatore di autorizzare le
parti ad escludere direttamente o indirettamente, con la loro dichiarazione contrattuale,
l'applicabilità della disciplina inderogabile prevista a tutela del lavoro a rapporti che
abbiano contenuto e modalità di esecuzione propri del rapporto di lavoro
subordinato>>. Dal dictum della Corte consegue che, se le parti in
sede di certificazione avessero convenuto sul nomen
di collaborazione coordinata e continuativa, (ad es. per un addetto ad un call center), e nel contempo avessero previsto
un controllo sistematico della prestazione (es. con una doppia cuffia, da utilizzare a
discrezione del c.d. committente) il giudice resterebbe comunque libero di verificare non
solo la divergenza tra nomen e rapporto, ma
anche, in caso di concordanza, la suscettibilità del tipo convenuto ad essere
razionalmente collocato nell'alveo della subordinazione. Analogamente un eventuale orario
massimo giornaliero di 13 ore, protratto in un arco temporale cospicuo, sembra contrastare
con il principio della ragionevole durata massima legale, affermato dalla Corte
Costituzionale nei casi di lavoro discontinuo[54]. Esso sembra inoltre contrastare con
la clausola di non regresso fissata dall'art. 18, n. 3, della Direttiva 93/104; detta
clausola certamente consente deroghe peggiorative, rispetto allo status quo ante, purché siano giustificate "alla luce dell'evoluzione della situazione";
esse quindi devono essere realizzate in una sede diversa da quella dell'attuazione della
Direttiva, la quale di per sé "non costituisce
una giustificazione per il regresso del livello generale di protezione dei lavoratori"[55]. In sostanza l'attuazione deve
avvenire ceteris paribus, ferma restando la
discrezionalità del legislatore di intervenire in altra sede per disporre modifiche
peggiorative rispetto a quanto previgente. La novella sull'art. 2112 cod. civ.
disposta dall'art. 1, d.d.l. n. 848, co. 2, lett. l, sembra contraddire sé medesima, e
sembra dunque violare il principio costituzionale di ragionevolezza, perché ad un tempo
presuppone un medesimo nomen juris ed una stessa
collocazione normativa; d'altro lato, introduce una frattura nella fattispecie tipica. Per
un verso, in via ordinaria e generale, resta ferma la universitas di beni, attrezzature e persone
finalizzata ad uno scopo unitario imprenditivo; dall'altro lato ammette ed ospita il
transito di gruppi frazionati, privi di unitarietà tecnico-funzionale, rendendo così
gravemente perplessa la componibilità di norma principale e di norma accessoria. D'altra parte, poiché permane
ferma la logica dell'universitas come norma
primaria, l'eccezione si risolve in una nullità per violazione della norma principale, in
combinato disposto con la clausola antifraudolenta di cui all'art. 1344 cod. civ. Lo staff-leasing, (art. 1, co. 2, lett. h, p. 2)
deroga alla regola della normale coincidenza tra datore di lavoro e utilizzatore della
prestazione, presupposta dall'art. 2094 cod. civ., e conforme all'intento protettivo
perseguito dall'art. 35 Cost.[56]; tant'è che l'utilizzo di lavoro interinale
in quanto (necessariamente) temporaneo ne è riprova a contrario. E altrettanto dicasi per la nuova
forma di appalto di manodopera, privo di autonoma consistenza imprenditoriale. Del resto la stessa Corte di
Giustizia[57], in
un'occasione, ha affermato che "la fornitura di manodopera costituisce un'attività
particolarmente delicata dal punto di vista professionale e sociale": "a causa
delle peculiari caratteristiche del rapporto di lavoro sottostante ad una siffatta
attività, l'esercizio di questa incide direttamente sui rapporti esistenti sul mercato
del lavoro, sia sui legittimi interessi dei lavoratori" cosicché sono conformi al
diritto comunitario "le disposizioni vigenti in alcuni Stati membri, le quali
tendono, da un lato, ad impedire eventuali abusi, e dall'altro, a circoscrivere l'ambito
di questa attività" (punto 18). Da ciò si deduce che le cautele
che circondano la deroga al divieto di interposizione, costituita dal lavoro interinale,
rispondono necessariamente ad "una legittima scelta politica effettuata
nell'interesse generale" (punto 19). In termini non dissimili si è
espressa la giurisprudenza italiana laddove ha evidenziato nella l. n. 1369/1960 una
disciplina di ordine pubblico[58], in quanto tesa ad evitare: contratti
innominati, tendenti allo sfruttamento organizzativo dei lavoratori[59]; una
retribuzione avulsa dal contesto produttivo; una elusione delle soglie dimensionali
previste dall'ordinamento[60]. 5.7. Part-time
e lavoro a chiamata: i vincoli nazionali e comunitari Il part-time ed il lavoro a
chiamata, unilateralmente elastici, infine, appaiono contraddire quanto affermato sia
dalla Corte Cost. (sent. n. 210/1992)[61] sia dalla CGCE sulle discriminazioni
indirette. Sotto quest'ultimo profilo le
direttive comunitarie di riferimento (76/207 e 97/81/CE) enfatizzano il principio di non
discriminazione nella regolazione del part-time.
Il divieto di discriminazioni va rispettato non solo nella sua forma più immediata ed
elementare (come divieto di discriminazione diretta, ovvero come obbligo di parità di
trattamento fra lavoratori a tempo parziale e lavoratori a tempo pieno), ma anche nelle
sue più ampie implicazioni, da tempo costantemente affermate dalla giurisprudenza della
Corte di giustizia ed espressamente richiamate dalla direttiva comunitaria (ovvero come
divieto di discriminazioni indirette a tutela soprattutto del lavoro delle donne, che sono
notoriamente le maggiori fruitrici del part-time). In effetti si ha discriminazione
indiretta a fronte dellimpiego di un criterio apparentemente neutro, tale comunque
da determinare in concreto uno svantaggio proporzionalmente maggiore per gli appartenenti
ad un determinato gruppo. Nel caso del part-time il gruppo a rischio è
rappresentato, appunto, in primo luogo dalle donne, le quali correrebbero il rischio di
emarginazione dal mercato del lavoro se il part-time
presupponesse, sempre e comunque, la più ampia disponibilità oraria nello svolgimento
delle prestazioni lavorative: quella disponibilità che molte donne, per ragioni fin
troppo note, non sono in grado di offrire. La necessità di attenersi, in sede di
regolazione di questa tipologia lavorativa, al più rigoroso rispetto anche del divieto di
discriminazione indiretta, del resto, emerge dalla giurisprudenza della Corte di giustizia[62]. Infine un'ultima annotazione sulle
clausole compromissorie in materia di arbitrato che, se inserite nei contratti collettivi, diverrebbero
obbligatorie per i singoli, in vistoso contrasto con quanto espresso a tal proposito dalla
Corte Costituzionale[63]. Una "resistenza"
giudiziaria, per quanto opportuna, legittima e vincente, a ben vedere non sembra poter garantire l'effettività dei diritti per la
generalità dei titolari. Occorre una seria azione sindacale
e politica che, oltre a generalizzare la resistenza, individui e pratichi una strategia
realistica di programmazione e di governo del ciclo economico, altrimenti turbolento per
gli imprenditori e per le loro maestranze. Diversamente le spinte del mercato
globalizzato potrebbero portare ad un approdo "americano"[64],
caratterizzato dalla restrizione della flessibilità funzionale e dei casi soggetti a
stabilità reale e, correlativamente da un marcato ricorso alla flessibilità numerica,
salariale e/o oraria, nel quadro di una progressiva perdita di incidenza del contratto
collettivo. Una deriva americana, in un contesto italiano peraltro molto lontano dalla
flessibilità del capitale; quella stessa che costituisce a ben vedere il motore della
innovazione di prodotto negli Stati Uniti d'America[65] e la ragione compensativa della locale
flessibilità del lavoro. <<Afferrare Proteo>>
significa aprire dunque una nuova fase di capitalismo europeo "estroverso" e soft in quanto proiettato e dialogante con le nuove
frontiere dell'Europa dell'Est e della sponda sud del Mediterraneo[66], in
attuazione del piano Delors, scritto nel 1993 e mai compiutamente praticato. Un più largo contesto di mercato e
di consumo appare, infatti, suscettibile di restituire al ceto imprenditoriale la
necessaria capacità previsionale di medio periodo, superando in tal modo <<la
tirannia del (volubile e limitato)
consumatore>> da cui è nata la fase attuale. In questo nuovo quadro potrebbe
riprendere vigore la flessibilità funzionale, propria della esperienza italiana
(oltreché francese e tedesca), specie se accompagnata da un accettabile contesto
istituzionale di concertazione, contrattazione collettiva (anche delegata con funzioni
autorizzatorie) e di codeterminazione in azienda. E' infatti convinzione diffusa che
non ci possa essere sviluppo (sostenibile) senza coesione sociale, in un nuovo welfare
della conoscenza. E' questo il messaggio che proviene
dall'Unione Europea; messaggio che invero non traspare dalle pagine
<<comunitarie>> del Libro Bianco, tanto numerose quanto fuorvianti, né
dall'articolato della delega. In effetti l'itinerario europeo,
proposto nel Piano Delors e ora affermato dalla Carta di Nizza, si riassume in una
combinazione di correttivi all'economia dell'offerta - per una migliore
allocazione/elasticità dei fattori produttivi - e di sostegno all'economia della domanda
(di consumo dei lavoratori e dei cittadini) in un quadro di società del <<benessere
culturale>>, concertata tra parti sociali e istituzioni. In sintesi, un modello di società
aperta all'innovazione ma al tempo stesso governata. Del resto, sotto il profilo
puramente teorico, si può osservare che economia della domanda ed economia dell'offerta
sono due lame necessariamente imperniate in un'unica forbice, secondo la migliore lezione
offerta da Keynes[67]
[1] Sul punto v. da ultimo Reich, L'infelicità del successo, Roma, 2001 [2] v. le ancor valide osservazioni di Dardi, Contratti di lavoro, licenziamenti e cassa integrazione, in Riv. internaz. scienze soc.,aprile - settembre 1983, fasc. n. 2 - 3; v. anche Garonna, L'economia della Cassa integrazione guadagni, Padova, 1984. [3] Lo schema Toyota è tradizionalmente ritenuto il pioniere della organizzazione del lavoro just in time, su cui v. per tutti Coriat, Ripensare l'organizzazione del lavoro, Bari, Dedalo, 1991. Sulle recenti applicazioni in Italia v. La Stampa, 11/3/2002, Lavoro flessibile? di Paolo Baroni. [4] Cit. da Reyneri, Sociologia del mercato del lavoro, Bologna, Il Mulino, 2002, cap. VIII, in corso di stampa [5] Mardsen (1995) cit. da Reyneri [6] Pacelli (1997) cit. da Reyneri [7] La stagione normativa della flessibilità numerica prende corpo con l'apertura dei contratti a termine (v. art. 23, l. 28/2/1987 n. 56) e poi con la l. 24 giugno 1997 n. 196 su cui v. Treu, Politiche del lavoro, Bologna, Il Mulino, 2002. [8] D'Antona, Pubblici poteri nel mercato, RIDL, 1987, p. 226 [9] Accornero, Altieri, Oteri, Il lavoro flessibile, Roma 2001, p. 15 [10] Istat, Comunicato Stampa della Rilevazione annuale delle forze di lavoro, 27 marzo 2001 su cui v. il Commento di Cacace, L'unità, 31/3/2002. [11] Cfr. Isfol, Federalismo e politiche del lavoro, Rapporto 2001, Franco Angeli, Milano [12] cit. da Accornero, Pezzi di lavoro, Il Mulino, 2001, fasc. n. 1 [13] v. Mariucci, La forza di un pensiero debole, in Alleva e altri, Lavoro: ritorno al passato, Roma, Ediesse, 2002 [14] Così Minguzzi (Deregolazione del mercato del lavoro e occupazione: i nuovi dubbi dell'OCSE, in Sociologia del lavoro, n. 78/79, 2000), rileva che non esistono correlazioni certe tra la rigidità del lavoro e i livelli dell'occupazione. All'opposto le incertezze dell'occupazione dimensionano il ciclo economico su un profilo più basso, con effetti di decrescita della domanda aggregata (Grande, Ventura, Reddito da lavoro e titoli rischiosi con mercati incompleti, Temi di discussione, Banca d'Italia n. 399, marzo 2001; conf. Salvati, Mercati del lavoro e relazioni industriali, in Pol. Economica, n. 1, aprile 1988). Analogamente nel 1996 Reyneri osservava che "a livello microeconomico non vi è dubbio che un'impresa può essere invogliata ad assumere dalla facilità di licenziare. Ma è discutibile che un egual risultato positivo vi sia a livello macro [Boyer e Wolleb 1987]. Una minore sicurezza del posto di lavoro potrebbe avere solo l'effetto di sostituire più ampie oscillazioni dell'occupazione subite da un maggior numero di lavoratori ad una situazione di maggiore stabilità occupazionale riservata a meno lavoratori [Ocde 1986b]. Anche il gruppo di studio dell'Ocde [1987b] presieduto da Dahrendorf concluse che la flessibilità del mercato del lavoro è solo un utile strumento da accompagnare a una politica macroeconomica espansiva, che resta l'elemento decisivo>> (Reyneri, Sociologia del mercato del lavoro, Il Mulino, febbraio 1996). Di questo dibattito e della relativa letteratura non tiene conto Ichino (Il lavoro e il mercato, Milano, Mondadori, ottobre 1996) il cui asse interpretativo sembra restare dimensionato sulla microeconomia, senza una, almeno apparente, ponderazione con gli effetti di tipo macroeconomico e con il problema comparatistico della alternatività dei modelli di flessibilità. L'ottica micro-mercato-lavorista non consente peraltro di dare conto delle relazioni tra azione sindacale e controllo / orientamento del modello di accumulazione capitalistica, molto dibattuto negli anni '70 (v. per tutti Trentin, Da sfruttati a produttori, Bari, De Donato, 1977). [15] Su cui v. problematicamente Mannacio, Contratto a termine: prime riflessioni sulla nuova disciplina, in Foro it., 2002, I, 57 laddove si osserva che <<messo in crisi in generale il concetto stesso di ciclo produttivo ordinario occorre oggi avere riguardo non tanto alla natura degli eventi quanto ad una modificazione quantitativa e/o qualitativa dell'attività aziendale cui sia coerente un'organizzazione fondata sulla utilizzazione temporanea delle risorse umane>>. [16] V. VALLEBONA, Relazione al Convegno organizzato dall'Associazione D. Napoletano, Roma, 25/1/2002 [17] Roccella, Una repubblica contro il lavoro, La rivista del Manifesto, gennaio 2002, 20 [18] v. Alleva e altri, Lavoro: un ritorno al passato, op. cit., ove si sottolinea il doppio inciso dell'art. 12, lett. a, d.d.l. n. 848: da un lato si suppone la <<natura volontaria della compromissione direttamente ovvero ad opera di associazioni>>; dall'altro queste ultime vengono individuate in quelle <<cui essi (prestatori di lavoro) aderiscono (anche per comportamenti concludenti) o conferiscono mandato>>. [19] v. Alleva e altri, Lavoro: un ritorno al passato, Roma, 2002, 87. [20] R. Reich, L'infelicità del successo, op. cit.; Accornero, op. cit. [21] per
una prima formulazione del progetto v. Alleva, Ridefinizione
della fattispecie di contratto di lavoro, in Ghezzi (a cura di), La disciplina del mercato del lavoro, Roma,
Ediesse, 1996, pag. 187, attualmente in corso di rielaborazione. [22] Reich, op.
cit., [23] Così già Leccese, L'orario di lavoro, Bari, Cacucci, 2001. Analogamente v. Bavaro, L'ordine giuridico (liberista) del mercato (del lavoro). Appunti sul disegno di legge-delega, www.cgil.it/giuridico/attualità.htm Si segnala inoltre l'approvazione in via definitiva, il 20 febbraio 2002, della Legga comunitaria per il 2001. Da notare in particolare l'avvenuto stralcio dell'art. 6 del d.d.l. delega n. 848 sul mercato del lavoro, che è ora trasfuso nell'art. 22 della comunitaria. Quest'ultima norma contiene il riferimento, qui fortemente criticato, ai sindacati "comparativamente rappresentativi". Essa inoltre pone problemi sotto il profilo della sua legittimità costituzionale. E' certo peculiare l'individuazione dei principi e criteri direttivi, cui dovrà attenersi il legislatore delegato, per relationem, attraverso il rinvio ai <<criteri di attuazione di cui all'avviso comune>> del 1997, in possibile contrasto con l'art. 76 Cost. [24] Osservano Dardi e Garonna, (op. cit.,) che l'impresa fordista assumeva lavoratori in eccesso rispetto alle esigenze medie per poter rispondere con prontezza alle maggiori richieste della clientela, nei picchi del ciclo economico, in tal modo acquisendo nuove fette di mercato. Nelle gole del ciclo sovveniva poi la CIG, con l'accollo a carico della generalità dei datori di lavoro, mediante la contribuzione CIG-O o CIG-S, della quota di monte salari improduttiva. Questo "contratto assicurativo implicito" ora verrebbe appunto meno. [25] Così Voza, Osservazioni intorno al Libro Bianco.., Lav. giur., 2002, fasc. n. 1, che richiama Corte Cost. n. 210/1992. [26] Cit. da Bavaro, op. cit. [27] cit. da Alleva e altri, Un disegno autoritario nel metodo, eversivo nei contenuti, in Alleva e altri, Lavoro, op. cit., 80. [28] Così Bavaro, op. e loc. cit. [29] In effetti all'inizio del 1997 la Commissione Onofri aveva ipotizzato un nuovo sistema strutturato su tre livelli, ossia: a) l'integrazione temporanea del reddito, da attuare in caso di parziale o totale riduzione d'orario con conservazione del rapporto di lavoro; b) il trattamento ordinario di disoccupazione, riservato ai lavoratori che perdono il posto di lavoro e cercano una nuova occupazione; c) gli interventi di tipo assistenziale da erogare in caso di esaurimento del diritto alle precedenti prestazioni. Quanto al livello a) lo schema avrebbe dovuto essere di tipo assicurativo, simile alla Cig ordinaria, con finanziamento contributivo proporzionale a carico dei beneficiari. La durata del sostegno avrebbe dovuto riguardare periodi di tempo brevi, con un limite all'utilizzo in un dato arco temporale e con un tasso di copertura iniziale simile all'attuale e decrescente nel tempo. In sostanza si prevedeva l'eliminazione della Cassa integrazione straordinaria. Tant'è che il trattamento ordinario di disoccupazione avrebbe dovuto inglobare l'indennità ordinaria e speciale di disoccupazione, il trattamento di Cassa integrazione speciale, l'indennità di mobilità. All'indomani dei lavori della Commissione, il Ministero del lavoro ha iniziato un confronto con le parti sociali, onde verificare la possibilità di trovare una base comune per proporre una riforma organica degli strumenti di gestione della mobilità. Tra gli aspetti messi maggiormente in evidenza nei contributi delle parti sociali è stata sottolineata la funzione della Cig straordinaria nella gestione delle crisi aziendali e delle ristrutturazioni, sia come strumento di tutela dei lavoratori nel quadro della contrattazione aziendale sulla crisi; sia come vincolo per l'individuazione di un nuovo imprenditore, acquirente; sia come strumento di facilitazione delle innovazioni di processo (CIG-S per ristrutturazione) o di prodotto (CIG-S per conversione). Al termine di questo lavoro di approfondimento (autunno 1997), alcune ipotesi sviluppate nel confronto con le parti sociali sono state incorporate direttamente nello schema di riforma proposto in precedenza dalla Commissione Onofri, dando luogo a una versione aggiornata della primitiva ipotesi, specie per quanto riguarda la funzione della Cigs (vedi: G. Geroldi, Ammortizzatori sociali e incentivi all'impiego nel quadro dei nuovi strumenti di politica del lavoro, "L'assistenza sociale", Ediesse, n. 3 luglio-settembre 1997). D'altra parte con la successiva delega con tenuta nell'art. 45 della legge 144/99, sorprendentemente, l'intero disegno riorganizzativo della materia è stato "frenato" da un rigidissimo vincolo di bilancio che vietava qualunque onere aggiuntivo per la finanza pubblica. Del dibattito sull'elaborato Onofri non vi è traccia significativa nella Relazione al d.d.l. e d'altra parte l'articolato del d.d.l. ribadisce il vincolo del costo zero che è stato determinante per la mancata attuazione della delega contenuta nell'art. 45 cit.
[30] Su cui vedi Dignità e alienazione del lavoro nel Libro Bianco del Governo, par. 2, in Alleva e altri op. cit. [31] Sulla temporaneità del motivo v. diffusamente Speziale, La nuova legge sul lavoro a termine, DLRI, n.- 91/2001; contra Menghini, Introduzione, in Menghini (a cura di) La nuova disciplina del lavoro a termine, Milano, IPSOA, 2002, pag. 31 [32] Vallebona, L'onere della prova nel diritto del lavoro, Padova, 1988, 61 ss; 129 ss.; id. in Menghini, op. cit., 64; De Angelis, ibidem, 129 [33] Menghini, op. cit., 35 [34] Così Centofanti, Pecularietà genetiche e profili modificativi del nuovo decreto legislativo sul lavoro a tempo determinato, in Lav. giur. n. 10/2001, 919; conf. Pera, Sul contratto di lavoro a termine, Relazione al Convegno, Trieste 6/10/2001; Menghini, De Angelis e Lunardon, in Menghini (a cura di), La nuova disciplina del lavoro a termine, Milano, IPSOA, 2002, pagg. 33, 70 e 129; contra Vallebona, ibidem, pag. 65. [35] Nota Confindustria 10 ottobre 2001 in Dir. Prat. Lav., n. 48/2001, p. 3198 [36] v. Centofanti op. cit., 923; Mannacio, op. cit., pag. 62; De Angelis, Menghini e Vallebona in Menghini (a cura di), op. cit., pag. 36 e 129; contra Mautone, in Biagi (a cura di), Il nuovo lavoro a termine, Milano, Giuffrè, 2002, p. 167 [37] Pret.
Milano 30/4/1999, in Lav. Giur., 1999, 775; Cass. 28/10/1999 n. 12120; Cass. 13/8/1997 n.
7565 [38] v. D'Antona, Sistema giuridico comunitario, in Baylos Grau e altri (a cura di), Dizionario di diritto del lavoro comunitario, Bologna, Monduzzi, pag. 39 [39] V. in
senso conforme, Roccella, 2001, Prime osservazioni
sullo schema di decreto legislativo sul lavoro a termine, in http://www.cgil.it/giuridico; v. anche Carabelli,
Intervento al Seminario CESRI, Roma, 22/10/2001
in http:/unicz.it/lavoro/carabelli-368htm. In sostanza con detta clausola le parti sociali a livello comunitario hanno inteso <<impedire che ordinamenti nazionali informati, come il nostro, a norme di tutela più rigide di quelle comunitarie, possano trarre spunto da queste ultime per deregolamentare l'istituto>> (così Galantino, Diritto comunitario del lavoro, Torino, 2001, 224). Analogamente
è stato rilevato che la funzione delle clausole di non regresso è quella di evitare, in
diretta ed immediata relazione con la trasposizione delle direttive sociali, delle
"corse verso il basso" delle regolazioni interne, favorendo, viceversa, un reale
progresso delle disposizioni protettive, come è richiesto dal principio della
"parificazione nel progresso" contemplato dal Trattato CE (cfr. Leccese, L'orario di lavoro, Bari, 2001, 199 ss.). La Corte di Giustizia ha analizzato le varie clausole di standstill in funzione della loro redazione e del loro contenuto specifico, talvolta negando un effetto vincolante (es. 11/11/1981, Casati, 203/80, Racc. p. 2595); più spesso riconoscendo un effetto vincolante ed anche l'invocabilità ad opera dei singoli (v. già 19/12/1961, Commissione/Italia, 7/61, Racc. p. 621; ma anche la celeberrima Costa/ENEL 15/7/1964, 6/64, Racc. p. 1129). Sulla necessità di un'interpretazione cogente ed ampia di tali clausole v. le conclusioni Jacobs nella causa C 195/90, Commissione/Germania ed anche la relativa sentenza 19/5/1992 (Racc. p. I - 3141). Infine vale ricordare che anche prima della scadenza del termine per dare attuazione alla direttiva, gli Stati membri debbono astenersi dall'adottare disposizioni che possano compromettere gravemente il risultato prescritto dalla direttiva stessa (sentenza 18 dicembre 1997, Inter-environnement Wallonie, C 129/96, Racc. p. I, 7411). [40] In tale documento si afferma infatti che resta <<impregiudicato il diritto degli Stati membri e/o delle parti sociali di stabilire, alla luce dell'evolversi della situazione, disposizioni legislative, regolamentari o contrattuali diverse rispetto a quelle vigenti al momento dell'adozione della presente direttiva, purché le prescrizioni minime previste da quest'ultima siano rispettate>>; di conseguenze, si precisa che <<il significato di questa "clausola di non regressione" è da intendersi nel senso che non deve verificarsi una regressione del livello generale di protezione dei lavoratori in seguito all'adozione della direttiva comunitaria, pur lasciando agli Stati membri la possibilità di adottare misure diverse dettate dalla loro politica socioeconomica, e questo nel rispetto dei requisiti minimi previsti dal legislatore comunitario. La pretesa che l'ordinamento giuridico debba restare in sostanza immodificabile contrasterebbe con la natura stessa del processo traspositivo che rappresenta esso stesso un momento di aggiornamento del quadro regolatorio rispetto all'insieme di disposizioni entrate in vigore a livello comunitario, nonché in relazione alla sottostante realtà economica e sociale>> (v. Libro Bianco sul lavoro in Italia, in www.minlavoro.it). [41] Così Carabelli, op. cit., 12; conf. Nunin, in Menghini (a cura di), op.cit., pag. 55 [42] Tiraboschi, in Biagi, op. cit., pag. 68 [43]
Mautone, in Biagi, op. cit., pag. 165 [44] Sul carattere precettivo dei considerando, anche di quelli non riprodotti nel successivo articolato, v. CGCE, Grecia c. Commissione 10/7/1990, 259, 334, 335/1987, in Racc. 1990, I, 2845. [45] Angiolini, Sullo schema di decreto legislativo in materia di lavoro a tempo determinato, in http:/www.cgil.it/giuridico/attualità.htm [46] Su cui v. Speziale, op. cit. [47] Va segnalata una ipotesi di collisione diretta tra Direttiva e d. lgs. n. 368, a prescindere dalla clausola di non regresso, laddove il decreto esclude dal proprio campo applicativo le imprese di import/export di prodotti ortofrutticoli. Anche qui, tuttavia, potrebbe essere invocata l'esimente della specialità. [48] Roccella, op.ult.cit. [49] per qualche riferimento v. CGCE 15/5/1986, causa 222/84, Racc., 1651. Tale sentenza, riguardante l'art. 141 CE (ex 119), costituisce un precedente che consente di estendere la ratio anti-dumping (su cui v. Pocar, Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell'unione Europea, pag. 592, punto 2) ai diritti sociali sanciti dalla Carta di Nizza e, in particolare all'art. 30 (sul cui carattere precettivo v. supra, Amato). Si tratterebbe in sostanza di estendere la portata del principio di parità di trattamento (evitando dunque situazioni di dumping sociale) in caso di licenziamento ingiustificato per tutte le situazioni caratterizzate da una medesima soglia dimensionale, suscettibile di una identica tutela, in virtù del combinato disposto ex art. 30 cit. e art. 18, l. n. 300/1970. [50] Centro studi Confiindustria, Traù, La questione dimensionale nell'industria italiana, il Mulino, 1999. Per questa osservazione e per quella successivamente esposta si veda in termini Roccella, Una repubblica contro il lavoro, La Rivista del Manifesto, gennaio 2002, pag. 20. [51] V. legge n. 383/2001 e successive modifiche [52] Sulla necessità che un sacrificio di un diritto sociale sia correlato al vantaggio, almeno in termini diacronici, del medesimo diritto, o di altro diritto sociale di pari rilievo, v. Andreoni, Diritti sociali e diritti economici nella Costituzione della Repubblica, in Riv. giur. lav., 2000, pag. 59 [53] v. Corte cost. n. 121/1993 e n. 115/1994 (su cui v. D'Antona, Arg. Dir. lav., 1994, 63 e Curcio, in q. fasc. infra) [54] Corte Cost. n. 99/1971 [55] in termini parzialmente diversi v. Leccese, L'orario di lavoro, cit., pag. 210 [56] Sul punto si rinvia da ultimo a M.T. Carinci, La fornitura di lavoro altrui, in Schlesinger, Il codice civile, Commentario, Milano Giuffrè, 2000, spec. 574 nonché a Bonardi, L'utilizzazione indiretta dei lavoratori, Milano, Angeli, 2001 [57] Cfr.
CGCE., 17 dicembre 1981, Procedimento penale c.
Webba, in Racc., 1981, p. 3305. [58] Trib. Venezia 9/5/1994 in Inf. Prev., 1994, 1530 [59] Cass., Sez. Un., n. 2517/1997 e n. 10183/1990; Cass. n. 3066/1987 e n. 1264/1982. [60] Pret. Milano 16/4/1997 in Orient. giur. lav., 1997, 397 [61] Come osserva Ichino, commentando detta sentenza, resta illegittima la variabilità ad libitum, rimessa cioè al mero arbitrio del datore di lavoro, potendosi solo ammettere clausole che colleghino la variazione unilaterale a <<coordinate temporali contrattualmente predeterminate od oggettivamente predeterminabili>>: espressione che appare volta a far salva, entro limiti di ragionevolezza, la clausola che colleghi l'eventuale variazione a fatti precisi, purché prevedibili (<<predeterminati>> o <<predeterminabili>>) e indipendenti dalla volontà del datore di lavoro (<<oggettivamente>>), quali ad esempio lo svolgimento di congressi, di manifestazioni commerciali o di spettacoli a cui sia direttamente collegata la necessità della prestazione ovvero l'assenza per malattia o per ferie di altro lavoratore (v. il commento in RIDL, 1992, II, 732).
[62] CGCE 80/96, Jenkins, in Racc., 1981, 927; CGCE 97/167, Seymour, in Racc., 1999, 623 [63] V. Corte Cost. 24/7/1998 n. 325 in Foro it., 1998, I, 2332 [64] così Mariucci , op. loc. cit.; v. anche Reich, op. cit. [65] v. Ciocca, Disoccupazione di fine secolo, Bollati, Boringhieri, Torino, 1997 [66] su cui v. Bruno Amoroso, Della globalizzazione, La Meridiana, 1996, pag. 154 [67] Keynes, Teoria generale dell'occupazione, dell'interesse e della moneta, 1936; Come pagare il costo della guerra; 1940; ora in Campolongo (a cura di), Torino, Utet, 1996 . |