Proposte di nuovi strumenti di tutela giudiziale in tema di controversie di lavoro, previdenziali e di licenziamenti

1. La complessa azione rivendicativa della Cgil per la difesa di diritti fondamentali dei lavoratori tra cui, anzitutto, quello di garanzia della stabilità nel rapporto di lavoro contro i licenziamenti ingiustificati e di allargamento delle tutele all'intero mondo del lavoro, deve comprendere non solo il piano del diritto sostanziale, ma anche, e non secondariamente, quello degli strumenti processuali che a quei diritti (sia acquisti da tempo sia di nuova acquisizione) devono conferire effettività e credibilità.

Già, invero, all'epoca dell'emanazione dello Statuto dei lavoratori (l. 20 maggio 1970 n. 300) risultò subito chiaro che le conquiste sancite da quel testo di legge sarebbero rimaste prive o quasi prive di reale efficacia, se non seguite da una adeguata strumentazione di carattere processuale, che garantisse ai lavoratori efficienza, semplicità, economia e soprattutto rapidità nel giudizio.

In questo senso, la legge n. 533 del 1973 sul nuovo regime processuale delle controversie di lavoro e previdenziali ben merita di essere considerata come "l'altro statuto dei lavoratori", ovvero il risvolto processuale di quella avanzata legislazione sostanziale. Si è trattato, senza alcun dubbio, di una legge, in sé pregevolissima, pressoché perfetta tecnicamente così da costituire una sorta di modello. Ma in proseguo di tempo non è sfuggita alle insidie derivanti dalla inefficienza complessiva del nostro sistema amministrativo, di cui ovviamente è parte la nostra amministrazione giudiziaria.

Le risorse impiegate anche nel settore della giustizia del lavoro sono state, invero, dopo una prima iniziale fase positiva, costantemente scarse e mal distribuite e da questo deterioramento del contesto è derivata inevitabilmente una perdita di efficienza e di credibilità del meccanismo procedurale in sé sicuramente ben costituito. Si consideri ad esempio la funzione assegnata dalla legge 533/1973 al tentativo di conciliazione condotto dal magistrato giudicante che sarebbe dovuto intervenire, in teoria, entro un paio di mesi al massimo dall'inizio della controversia, così da risolvere tempestivamente, a breve distanza da loro insorgere, una buona parte delle controversie.

È chiaro invece che se il tentativo di conciliazione, che costituisce il primo momento dell'iter processuale, giunge non a due mesi ma a due anni di distanza dall'inizio della controversia, la probabilità di conciliazione diminuisce drasticamente come la fiducia del lavoratore nel ricorso alla giustizia.

Si pensi, ancora, al regime della tutela prevista dall'art. 18 contro i licenziamenti ingiustificati: la previsione fondamentale dell'ordine di reintegra del lavoratore ingiustamente licenziato è idealmente fondata sulla rapidità del giudizio, la cui definizione, appunto dovrebbe per la legge intervenire in tre, quattro mesi e cioè in un momento di ancora sostanziale non modificazione delle condizioni del lavoratore, da un lato ma anche della realtà aziendale, dall'altro.

Viceversa un ordine di reintegra che giunga a tre o più anni di distanza dal licenziamento diviene di necessità, nella maggior parte dei casi, un ordine ormai privo di attualità, cui può facilmente essere imputato di voler far "girare all'indietro la ruota della storia", sia di quel lavoratore che di quella azienda.

Da qui prende origine anche la ripetuta doglianza da parte datoriale contro il disposto dell'art. 18, accusato di porre troppo spesso il datore di lavoro responsabile di un licenziamento forse azzardato e illegittimo, ma non del tutto pretestuoso, di fronte a conseguenze sanzionatorie in concreto sproporzionate, quali il dovere di risarcire diverse annualità di retribuzione e di reintegrare il lavoratore in una organizzazione spesso ormai profondamente modificata e dal quale è divenuto di fatto estraneo.

Doglianze, invero, comprensibili, ma da cui la parte datoriale ha sempre tratto una conseguenza indebita ed illogica e cioè che il difetto sia nello stesso art. 18 e non già nella macchina  della giustizia e dei procedimenti giudiziari.

A quella doglianza d'altra parte, sarebbe speculare anche quella del lavoratore di aver dovuto attendere per anni, una pronunzia cui aveva diritto e che giunta così tardi, in realtà, non ripristina la sua situazione ingiustamente lesa.

Quel che ora si è detto per i licenziamenti ingiustificati vale, ovviamente, anche per altri provvedimenti di analoga gravità, quali l'illegittima fissazione di termine a un contratto di lavoro, o l'illegittimo trasferimento del lavoratore a una sede lontana che lo ha di fatto costretto alle dimissioni.

Ma non diverso discorso andrebbe fatto anche a proposito di controversie previdenziali riguardanti spettanze di rilievo vitale per il lavoratore quali pensioni di inabilità o prestazioni per malattia o per infortunio.

Si è assistito, in questi anni, in troppe parti del paese, ad una degenerazione dei diritti sostanziali a causa dell'inefficienza degli strumenti giurisdizionali del tipo di quelle sopra esemplificate. Occorre, allora, pensare ad interventi urgenti e mirati che non si riducano però ad una generica, seppur giustificata, richiesta di aumento dell'organico dei magistrati, di controlli sulla loro produttività, o, peggio ancora, ad una diminuzione delle tutele sostanziali quali lapalissiano strumento di contenimento del contenzioso, ma costituiscano la risultante di una selezione di obiettivi e di strumenti, individuati sulla base dell'esperienza e di una graduatoria dell'importanza intrinseca dei diversi tipi di controversie del lavoro.

2. Occorre effettuare una distinzione, in primo luogo, tra le controversie aventi ad oggetto il bene primario del posto di lavoro, ossia quelle in tema di licenziamento, di impugnazione di contratto a termine e di trasferimento, da tutte le altre riguardanti il rapporto di lavoro.

Le prime, infatti, riguardano un bene che è in sé altamente deteriorabile e sono pertanto urgenti per definizione, con riguardo alla conservazione di quel bene in sé considerato, al di là dei danni economici o di altro tipo che il provvedimento impugnato può avere originato.

Se, infatti, della quantità del danno causato da un licenziamento si può discutere anche in un secondo momento, senza che ciò susciti inconvenienti troppo gravi; della reintegrazione, invece, ossia del recupero o meno del posto di lavoro, occorre decidere subito in un momento il più vicino possibile al provvedimento lesivo di licenziamento, mancata conferma o trasferimento.

Allo scopo occorre che tali controversie non siano attardate da preventivi tentativi obbligatori di conciliazione in sede amministrativa e che siano regolate, in quanto controversie "urgenti" per definizione, da un procedimento speciale prevedente una fase di c.d. cognizione sommaria diretta specificamente a disporre o meno la reintegrazione.

Oggi, come si sa, è possibile, in materia di licenziamento e anche di trasferimento, far precedere, al normale ricorso giurisdizionale, un ricorso cautelare e d'urgenza diretto ad assicurare gli effetti della futura sentenza. Ma questa fase cautelare non è obbligatoria ed è sostanzialmente rimessa alla valutazione del giudice. Laddove nella proposta di riforma diverrebbe un momento organico e imprescindibile del procedimento, un po' come accade in tema di repressione di comportamenti antisindacali, in base all'art. 28 dello Statuto dei lavoratori.

Con la proposta riforma si va al cuore del problema perché una volta deciso -e deciso subito- se il lavoratore debba o meno essere reintegrato nel posto di lavoro, l'intera controversia viene poi sdrammatizzata anche con riguardo ai suoi diversi aspetti risarcitori e avviata ad una successiva soluzione transattiva.

Per le altre controversie, ed in particolare per quelle di natura salariale o mansionistica, il punto focale della riforma dovrebbe essere costituito da una profonda revisione delle procedure conciliative, una volta preso atto del sostanziale fallimento del tentativo preventivo obbligatorio in sede amministrativa (d.lgs 80/1998). In effetti l'innovazione costituita da tale tentativo obbligatorio non ha dato buona prova per il semplice motivo che i datori di lavoro non hanno alcun interesse a transigere la controversia in tale sede e lo hanno, invece, ad attendere l'instaurazione del lento giudizio ordinario.

La conciliazione, invero, per avere possibilità di riuscita necessita, secondo quanto insegna l'esperienza, di alcuni presupposti di contesto: che al suo eventuale fallimento segua immediatamente o quasi la sentenza; che la controversia sia ben conosciuta in tutti i suoi risvolti dalle parti; che sia coinvolta la difesa tecnica, ossia i legali interessati anche professionalmente alla sua conclusione.

Esistendo tali condizioni, molto spesso sulle controversie di carattere economico e mansionistico il contrasto tra le parti, adeguatamente assistito, porta alla conciliazione.

Si tratta, allora, di pensare a una fase conciliativa adeguatamente sviluppata, ma già interna al processo, dopo che, con gli atti difensivi iniziali, le richieste e le ragioni delle parti siano state adeguatamente illustrate per il tramite dei difensori.

La novità vera dovrebbe poi essere costituita dal fatto che, ove il giudice non abbia la materiale possibilità di condurre lui, in prima persona, un approfondito tentativo di conciliazione nei primi 60 giorni necessari alla costituzione del contradditorio e cioè al deposito degli atti difensivi, lo deleghi a degli esperti conciliatori iscritti in apposito albo, perché effettuino loro il suddetto tentativo relazionando, poi, sugli esiti positivi o negativi.

In questo modo l'ordinamento darebbe comunque, entro breve tempo, una prima adeguata risposta, senza dover attendere tempi lunghi, perché si entri nel vivo del dibattito e della possibile conciliazione.

È possibile prevedere opportuni incentivi che garantiscono l'effettiva partecipazione delle parti al tentativo di conciliazione sanzionando ad esempio la mancata partecipazione con la decadenza dalle prove dedotte negli atti difensivi oppure con la possibilità di emanazione di provvedimenti provvisori favorevoli alla parte presente.

Una simile misura di deflazione del contenzioso non reprime minimamente la domanda di giustizia, ma le offre concrete possibilità ulteriori di soddisfazione immediata allargando altresì la partecipazione all'amministrazione, della giustizia ad una nuova tipologia di soggetti non burocratizzati, quali sarebbero appunto gli esperti conciliatori.

3. In questo quadro si inserisce anche una concreta valorizzazione dell'arbitrato, istituto verso il quale la Cgil non ha opposizioni ideologiche di principio, ma di cui intende fermamente valorizzare da un lato il carattere assolutamente volontario, e dall'altro il contenuto giurisdizionale ancorato all'applicazione e al rispetto delle norme di legge e del contratto collettivo.

Sotto il primo profilo pertanto, sono assolutamente da rifiutare tutte le soluzioni da chiunque proposte che possano in qualsiasi modo vincolare il singolo lavoratore a ricorrere all'arbitrato, anziché al giudice ordinario, senza una sua effettiva volontà e cioè, ad esempio, per il semplice fatto che gli venga applicato un certo contratto collettivo, o, peggio ancora, perché sia stata introdotta nella lettera di assunzione una clausola "compromissoria" di ordine generale, (la clausola cioè con la quale le parti di un contratto si obbligano a sottoporre ad un arbitro, anziché al giudice ordinario, qualsiasi futura controversia che dall'esecuzione di quel contratto possa scaturire). Il lavoratore deve essere libero di scegliere di rivolgersi all'arbitro o al giudice, una volta che la controversia sia effettivamente insorta.

Sotto il secondo profilo non può essere accettata nessuna manomissione per via processuale dei diritti sostanziali, come accadrebbe, invece, nel caso di arbitrato di equità o similari, nel quale l'arbitro potrebbe dare una sua soluzione discrezionale alla controversia in difformità alle norme di legge o di contratto collettivo, e così, ad esempio, non disporre la reintegrazione del lavoratore licenziato, bensì solo un risarcimento a suo favore, anche dove sia applicabile l'art. 18 dello Statuto, oppure non sancire la  promozione automatica alla qualifica superiore in caso di adibizione ultratrimestrale a mansioni superiori, come previsto dall'art. 13 dello Statuto, ma liquidare solo un equo compenso e così via.

La Cgil ha tenuto in proposito una linea di assoluta coerenza sottoscrivendo accordi come quello con l'Aran che pienamente salvaguarda quei due criteri irrinunziabili e rinunciando ad accedere alla proposta confindustriale che volutamente li contraddiceva.

Sulla base di queste premesse il ricorso all'arbitrato può essere previsto e accettato, sia come circuito alternativo di giustizia, del tutto equivalente come garanzia e risultati a quello della giurisdizione ordinaria secondo le previsioni dell'art. 412 ter c.p.c., anche attraverso l'istituzione di camere arbitrali permanenti, sia come possibilità opzionabile dal lavoratore dopo l'inizio di un procedimento avanti ad un giudice ordinario, come fase successiva volontariamente innestabile sul tentativo di conciliazione svolto nelle nuove forme poco sopra illustrate.

Si vuol dire che il lavoratore potrebbe  sia scegliere dall'inizio della controversia di rivolgersi ad un arbitro invece che al giudice ordinario, sia anche, dopo aver iniziato il procedimento avanti al giudice, richiedere, con il consenso della controparte, che l'esperto conciliatore nominato dal giudice, il quale ha svolto il tentativo di conciliazione senza risultato positivo, decida lui come arbitro quella controversia che ormai perfettamente conosce.

4. Una problematica di grandissimo rilievo riguarda poi le controversie previdenziali che costituiscono più della metà del contenzioso esistente presso il giudice del lavoro e che sono anch'esse contrassegnate da intollerabili lungaggini, oltre a soffocare e ritardare la soluzione delle controversie di lavoro

Si ritiene, in proposito, di dover quanto meno distinguere, nelle controversie previdenziali, le controversie di prestazione che riguardano le richieste dei lavoratori (pensioni, indennità e altre erogazioni previdenziali), dalle controversie di contribuzione che hanno quali controparti l'ente previdenziale e il datore di lavoro e attengono all'adempimento dell'obbligo previdenziale del datore.

Le controversie di contribuzione che involgono, spesso, non solo questioni di fatto ma delicate questioni giuridiche, potrebbero restare assegnate, come oggi avviene, alla competenza della magistratura del lavoro, mentre per le controversie di prestazione la giurisdizione ordinaria potrebbe riguardare essenzialmente le fasi di gravame (appello, cassazione), mentre in primo grado potrebbero operare, in modo tra loro sinergico, delle Commissioni di precontenzioso a composizione tecnica mista, cui dovrebbe essere affidata la composizione della controversia ovvero una sua prima decisione reclamabile avanti a giudici onorari di comprovata esperienza in materia previdenziale, i quali in definitiva emetterebbero la decisione di primo grado.

Si libererebbero, in tal modo, grandi risorse lavorative tra i giudici togati ordinari di primo grado, che potrebbero essere impiegate o per una più rapida soluzione delle controversie di lavoro in primo grado o per rafforzare gli organici delle sezioni lavoro delle Corti d'appello di cui oggi si rileva una preoccupante carenza che sta facendo degenerare la recente riforma, (pur in sé del tutto condivisibile), che ha istituito il giudice unico di primo grado.

5. Proposte consonanti con la maggior parte di quelle sopra esposte sono state elaborate nel corso della passata legislatura, dalla Commissione di studio ministeriale presieduta dal consigliere di Cassazione dr. Raffaele Foglia con predisposizione altresì di articolati testi normativi prontamente utilizzabili in sede di iniziativa legislativa.

Roma, maggio 2002