Premessa

1. La legittimità dell’emanando decreto legislativo sul lavoro a termine può essere contestata sia sul piano costituzionale, sia rispetto al diritto comunitario. In entrambi i casi rileva l’osservanza (o meglio la violazione) della clausola di "non regresso" prevista dall’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE. Sul piano costituzionale, infatti, posto che i principi e criteri contenuti nella direttiva in questione sono ovviamente i primi cui si fa riferimento nella legge di delega (v. l’art. 2 della l. 29 dicembre 2000, n. 422), va da sé che la loro eventuale violazione comporterebbe l’illegittimità del decreto e sarebbe censurabile innanzi alla Corte costituzionale ex art. 76 cost. Va sottolineato che il vincolo all’osservanza della clausola di "non regresso" costituisce sicuramente un criterio essenziale da tenere in considerazione in sede di attuazione di questa, come di altre direttive comunitarie che lo prevedano; e che la Corte costituzionale ha già mostrato di attribuirvi rilievo nella sentenza 7 febbraio 2000, n. 45, con la quale la richiesta di referendum abrogativo della disciplina legale del part-time fu respinta, anche perché, diversamente, si sarebbe rischiato di dar luogo ad un assetto normativo con contenuti di tutela sicuramente inferiori a quelli previgenti: tali appunto da costituire una violazione della clausola di "non regresso".

Incompatibilità dello schema di decreto legislativo sul lavoro a termine con il diritto comunitario. Violazione della clausola di "non regresso"

2. Il rispetto della clausola di "non regresso", in secondo luogo, costituisce ovviamente una condizione imprescindibile per giudicare le normative nazionali di trasposizione compatibili con la direttiva comunitaria di riferimento. In proposito occorre formulare alcuni rilievi preliminari:

a. L’esistenza nel corpo di una direttiva di una clausola di "non regresso" non può essere intesa come preclusione di qualsiasi modifica delle normative nazionali preesistenti. Modifiche possono ovviamente essere ammesse in sede di trasposizione della direttiva, a condizione di rispettare i contenuti della direttiva medesima e, in particolare, di attenersi al vincolo di non trasformare l’obbligo di recepimento in pretesto per peggiorare il livello di tutela dei lavoratori già previsto in un dato ordinamento.

b. Quando è possibile affermare che il vincolo in parola non è stato rispettato dal legislatore nazionale? Per rispondere a questa domanda bisogna interrogarsi sulla funzione da attribuire alle clausole di "non regresso": riconoscibile nell’obiettivo di impedire arretramenti rispetto ai livelli di tutela preesistenti con riguardo alle finalità della normativa comunitaria che si vuole trasporre nell’ordinamento interno.

c. Un esempio può aiutare a chiarire i termini del problema. Nel caso del part-time, la relativa direttiva comunitaria si pone sicuramente, fra l’altro, l’obiettivo di incentivare il ricorso a questa tipologia contrattuale (ovvero di "facilitare lo sviluppo del lavoro a tempo parziale su base volontaria"): ciò ha consentito al legislatore italiano, in sede di trasposizione, di rendere più elastiche certe regole previgenti, pur mettendo in campo una serie di previsioni particolarmente attente al rispetto dei divieti di discriminazione (per tener conto della finalità primaria della direttiva). La clausola di "non regresso" contenuta in quest’ultima sembra essere stata, in questo caso, convincentemente rispettata: del resto, nella direttiva in materia di part-time detta clausola è integrata dalla precisazione che essa non pregiudica "il diritto degli Stati membri e/o delle parti sociali di sviluppare, tenuto conto dell’evoluzione della situazione, disposizioni legislative, normative o contrattuali differenti".

d. Nel caso del lavoro a termine, viceversa, è da escludere che la direttiva si proponga di incentivare la diffusione del medesimo. Un obiettivo del genere non è riconoscibile né nel preambolo dell’accordo- quadro, né nelle considerazioni generali, né in alcuna delle sue clausole. Accordo e direttiva, al contrario, oltre ad assicurare anche in questo caso il rispetto del principio di non discriminazione, si propongono di contenere gli abusi cui le assunzioni a termine possono dare luogo. Con riguardo a tali obiettivi, dunque, va interpretata la clausola di "non regresso": la quale, del resto, non casualmente risulta espressa questa volta in termini assolutamente tassativi, tali non prestarsi a furbizie interpretative od applicazioni minimizzanti, essendovi affermato in maniera inequivoca e senza alcun temperamento che la trasposizione della normativa comunitaria "non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori" nell’ambito coperto dall’accordo-quadro (v. la clausola 8.2. di quest’ultimo).

3. Utilizzando tale griglia analitica, è ora possibile verificare sotto quali profili lo schema di decreto legislativo si ponga in rotta di collisione col vincolo rappresentato dall’esigenza di rispettare la clausola di "non regresso".

a. Con l’emanazione del decreto, in primo luogo, verrebbe cancellata dall’ordinamento italiano la regola (art. 1, l. 230/62) secondo la quale "il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato", salvo le eccezioni previste dalla legge o dai contratti collettivi. Il lavoro a termine verrebbe perfettamente parificato a quello a tempo indeterminato, diventando una sorta di regola "parallela", fruibile sempre e comunque a discrezione del datore di lavoro. Né si dica che simile interpretazione tradirebbe l’intenzione del legislatore: al contrario, essa è confermata dalla relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo, ove testualmente si afferma che la "nuova normativa trasforma…in una regola quella che è stata finora un’eccezione".

Si potrebbe obiettare che la direttiva sembra limitare le sue preoccupazioni alla "prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato" (v. la clausola 1 dell’accordo-quadro), ma sarebbe un’obiezione debole. E’ lo stesso accordo-quadro, infatti, a sostenere, nelle sue considerazioni generali, che un modo di prevenire gli abusi - si potrebbe intendere, anzi, il primo modo di prevenire gli abusi - è proprio quello di consentire l’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato a fronte di "ragioni oggettive". In proposito, vale la pena di ricordare che nella nota di valutazione, diffusa dalla CES all’indomani della stipula dell’accordo-quadro, si afferma che il riferimento alle "ragioni obiettive" deve intendersi applicabile "sin dal primo contratto".

Coerentemente, del resto, accordo e direttiva non intendono consentire il ricorso al lavoro precario sempre e comunque, ma solo "in alcune circostanze", fermo restando che "i contratti di lavoro a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma comune dei rapporti di lavoro": il che pare corrispondere a quel rapporto fra regola (assunzione a tempo indeterminato) ed eccezione (lavoro a termine) sinora esistente nel nostro ordinamento.

b. Volendo affermare il lavoro a termine come regola, in secondo luogo, lo schema di decreto elimina il requisito, sinora imprescindibile, rappresentato dalla sussistenza di una causale legata ad un’occasione di lavoro oggettivamente temporanea (ed individuata dalla legge o dai contratti collettivi). Al riguardo, non inganni il riferimento alle "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo" che dovrebbero presiedere all’assunzione a termine e risultare specificate nel contratto individuale di lavoro. Detto riferimento, infatti, è assolutamente generico ed indeterminato e non permette di cogliere in alcun modo in che cosa consista la differenza rispetto alle ragioni (ovviamente anch’esse di carattere tecnico, produttivo od organizzativo) che possono indurre un datore di lavoro ad assumere a tempo indeterminato.

La verità è che quel riferimento costituisce una semplice foglia di fico, dietro la quale si nasconde malamente la volontà di rimettere ogni scelta in materia di assunzioni a pure e semplici valutazioni discrezionali delle imprese.

c. Tale obiettivo, del resto, trova riscontro nella cancellazione della regola, sinora di fondamentale rilievo, in forza della quale spetta al datore di lavoro provare l’obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l’apposizione di un termine al contratto di lavoro. La regola verrebbe lasciata in vigore solo in relazione all’eventuale proroga del contratto, ma verrebbe meno in relazione al primo contratto: il che conferma che nessun vincolo in materia si vuole lasciare sussistere e, comunque, che non v’è nessuna ragione obiettiva da comprovare.

d. La clausola di "non regresso", d’altra parte, risulta violata anche con riguardo alla finalità più appariscente della direttiva, ovvero all’obiettivo di prevenire gli abusi derivanti dalla reiterazione dell’assunzione a termine. In proposito va preliminarmente osservato che la direttiva impone di attivarsi con misure appropriate soltanto a quegli Stati membri che già non dispongano di adeguate normative (v. la clausola 5.1. dell’accordo-quadro). Nel caso italiano, dunque, non vi sarebbe alcun bisogno di intervenire per modificare la disciplina vigente: tanto più che essa è stata giudicata perfettamente aderente agli obiettivi della direttiva dalla Corte costituzionale, con la sentenza 7 febbraio 2000, n. 41, con la quale fu ritenuto inammissibile il referendum radicale che si proponeva di cancellare ogni tutela in materia.

Fatto è che lo schema di decreto non solo interviene sulla disciplina precedente, ma si propone di sostituirla con un insieme di regole tali da costituire uno strumento di contrasto assai fragile, se non proprio evanescente, degli abusi derivanti dall’impiego ripetuto di contratti a termine: in palese violazione, appunto, della clausola di "non regresso".

In materia di proroga, in primo luogo, verrebbe cancellata la regola secondo cui il contratto prorogato non può avere una durata superiore a quella del contratto iniziale. Di conseguenza si arriva ad ipotizzare che un rapporto precario, fra assunzione iniziale e successiva proroga, possa durare sino a tre anni: cosa che, secondo le regole vigenti e stante la brevità che caratterizza attualmente i rapporti a termine, non potrebbe a legislazione invariata verificarsi quasi mai.

e. Gravemente lesiva della clausola di non regresso, poi, è la previsione in materia di assunzioni successive a termine a fronte della quale dovrebbe operare la sanzione della conversione a tempo indeterminato dalla data di stipulazione del primo contratto. Tale sanzione in realtà è destinata a restare lettera morta, essendosi inserita nel corpo della disposizione previgente la precisazione che per "due assunzioni successive a termine" devono intendersi "quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità": eventualità nella quale neppure il datore di lavoro più sprovveduto rischierebbe verosimilmente mai di incorrere.

La nuova disposizione, oltre tutto, peggiorerebbe l’assetto normativo previgente anche perché con essa si vorrebbe evidentemente cancellare la fattispecie delle assunzioni successive in frode alla legge, che, ai sensi della normativa attuale, rappresenta una sorta di clausola di chiusura, funzionale a sanzionare le forme più sottili, ed abusive, di impiego di lavoro a termine. E’ vero che la previsione originaria della legge 230 era stata modificata in termini non chiarissimi dall’art. 12 della legge 196/97; è però altrettanto vero che, secondo la giurisprudenza, la fattispecie delle assunzioni successive a termine di carattere fraudolento deve ritenersi tuttora rilevante nell’ordinamento, non foss’altro in virtù del richiamo alla norma generale dell’art. 1344 cod.civ., che colpisce il contratto in frode alla legge, ovvero il contratto che "costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa".

D’altra parte, a ben guardare ed a prescindere dalla modifica prefigurata, la fattispecie delle assunzioni successive in frode alla legge perderebbe comunque di significato una volta venuta meno la "norma imperativa", cui la giurisprudenza più recente si è appellata in applicazione dell’art. 1344 cod. civ., ovvero la regola dell’assunzione a tempo indeterminato: il che conferma che tale regola, che oggi si vorrebbe cancellare, resta di essenziale rilievo anche al fine di prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo successivo di contratti a termine.

Possibilità e contenuti di un ricorso alla Corte di Giustizia.

4. Stante il mancato rispetto dei contenuti della direttiva comunitaria, in particolare sotto il profilo della violazione della clausola di "non regresso", sarebbe quanto mai opportuno riuscire a portare l’insieme delle questioni evocate all’esame della Corte di Giustizia.

Dal punto di vista tecnico, il presupposto dell’intervento della Corte è da ravvisare nella circostanza che un giudice, investito di una controversia in materia, ritenga necessaria un’interpretazione della direttiva comunitaria ai fini della decisione da assumere. Ciò potrebbe verificarsi nel contesto di un procedimento in cui il singolo lavoratore, assunto a termine ai sensi della nuova normativa, citi in giudizio lo Stato italiano per ottenerne il risarcimento dei danni conseguente alla non corretta attuazione della direttiva comunitaria; ma anche nel contesto di una controversia fra privati, qualora l’interpretazione della Corte possa risultare funzionale ad applicare il diritto interno in maniera conforme a quello comunitario (come il giudice nazionale, per giurisprudenza costante della Corte di giustizia, è sempre tenuto a fare, sia pure nella misura del possibile).

Nel merito, la difesa di un lavoratore potrebbe suggerire al giudice di proporre alla Corte questioni pregiudiziali del seguente tenore:

1. " Se la direttiva 1999/70/CE e l’accordo quadro ad essa allegato vadano interpretati nel senso che il lavoro a termine costituisca regola in materia di assunzione, di pari rango rispetto al lavoro a tempo indeterminato";

2. "Se le ragioni oggettive cui si fa riferimento nel 7° considerando delle considerazioni generali dell’accordo-quadro riguardino occasioni di lavoro obiettivamente temporanee e si riferiscano anche alla prima assunzione a termine";

3. "Se il principio di ‘non regresso’, di cui alla clausola 8. 3. dell’accordo-quadro, allegato alla direttiva 1999/70/CE, dev’essere inteso nel senso che esso preclude di cancellare la regola dell’assunzione a tempo indeterminato negli ordinamenti nazionali dov’essa fosse già prevista al momento dell’adozione della direttiva";

4. "Se il principio di ‘non regresso’, di cui alla clausola 8.3. dell’accordo-quadro, allegato alla direttiva 1999/70, dev’essere inteso nel senso che esso preclude la cancellazione delle causali obiettive riferite ad occasioni di lavoro effettivamente temporanee, previste, all’interno di un ordinamento nazionale, dalla legge e/o dai contratti collettivi, e la loro sostituzione con generiche ed indeterminate ragioni di carattere tecnico, produttivo od organizzativo".

5. "Se l’accordo-quadro e la direttiva 1999/70 debbano essere intesi nel senso che grava sul datore di lavoro l’onere di provare le ragioni oggettive che legittimano l’apposizione del termine al contratto di lavoro";

6. "In caso di risposta negativa alla questione precedente, se il principio di ‘non regresso’, di cui alla clausola 8.3. dell’accordo-quadro, allegato alla direttiva 1999/70, vada interpretato nel senso che esso preclude di cancellare la regola secondo la quale spetta al datore di lavoro provare l’obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l’apposizione di un termine al contratto di lavoro, negli ordinamenti in cui tale regola esisteva al momento dell’adozione della direttiva";

7. "Se il citato principio di ‘non regresso’ vada interpretato nel senso che esso preclude di cancellare una regola nazionale preesistente in forza della quale la proroga del contratto a termine non può protrarsi per un tempo superiore alla durata del contratto iniziale, sostituendola con una normativa che non pone limiti alla durata del contratto prorogato, se non quello di una durata complessiva pari tre anni, in precedenza quasi mai raggiungibile nell’ordinamento nazionale in questione";

8. "Se il principio di ‘non regresso’ vada interpretato nel senso che esso preclude di stabilire che per assunzioni successive a termine si intendono soltanto quelle effettuate senza alcuna soluzione di continuità, ricollegando solo a tale ipotesi la sanzione della conversione in rapporto a tempo indeterminato dalla data della prima assunzione, nell’ambito di un ordinamento nazionale che precedentemente intendeva il concetto di assunzioni successive in maniera molto più ampia e conseguentemente consentiva di applicare la relativa sanzione, in funzione repressiva degli abusi, in un numero assai più elevato di casi".

Torino, 12 luglio 2001