Sullo "schema" di decreto legislativo in materia di lavoro a tempo determinato (nel testo conosciuto al 6 luglio 2001)

di Vittorio Angiolini

1. Lo "schema" del governo in ordine al decreto legislativo sul lavoro subordinato a tempo determinato prefigura una modificazione di vaste proporzioni dei principi lavoristici del diritto italiano: contrariamente a quanto previsto dal diritto vigente, la costituzione del rapporto di lavoro subordinato potrebbe normalmente essere a tempo determinato, anziché a tempo indeterminato, in una generalità di casi.

In altre parole, il governo vuole diventi normale che il datore di lavoro possa scegliere, a discrezione, se assumere a tempo determinato o a tempo indeterminato; e ciò di fatto, come si vedrà, perfino allorché le esigenze per le quali si procede all’assunzione a tempo determinato, anche ripetutamente e nei riguardi di uno stesso lavoratore, non siano affatto destinate a perdurare solo per un tempo definito. Il che equivarrebbe a rendere altresì plausibili, e per ciò stesso probabili, forme di cd. "precariato" a vita per molti giovani i quali si affacciano ex novo al mondo del lavoro.

Questa modificazione dei principi di fondo del diritto del lavoro italiano dovrebbe far leva soprattutto su tre interventi modificativi, mirati all’essenziale della legislazione in vigore.

In primo luogo, mentre nella legislazione in vigore il ricorso alle assunzioni a tempo determinato è consentita solo nei casi e per gli scopi tipizzati per legge, atto amministrativo o manifestazione dell’autonomia collettiva, secondo lo "schema" governativo "l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato" potrebbe essere sempre valida "a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo", senza che nemmeno si debba specificare il carattere temporaneo di queste medesime "ragioni". Il che può condurre all’eliminazione di ogni vincolo di tipicità del ricorso al tempo determinato, e per ciò stesso abbattere il principio generale per cui il rapporto di lavoro è ordinariamente a tempo indeterminato.

Tanto più che si vorrebbe altresì, da parte del governo, cancellare, limitandone l’operatività alla fattispecie della "proroga" del contratto, la regola per cui "l’onere della prova relativa all’obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l’apposizione di un termine al contratto di lavoro (…) è a carico del datore di lavoro" (art. 3 della l. n. 230 del 1962 con succ. modif. ed integr.). Poiché dovrebbe essere il lavoratore, non necessariamente addentro ed in grado di addentrarsi nella conoscenza delle esigenze dell’impresa, a dover fornire la prova dell’insussistenza di "ragioni" giustificatrici del tempo determinato, è evidente che, per questa via, si vuole altresì allontanare, se non pregiudicare in partenza, l’eventualità che sia la giurisprudenza a ricondurre il contratto a termine ad ipotesi tipiche, o perlomeno circoscrivibili con qualche esattezza.

In secondo luogo, ed al fine di rendere praticabile l’utilizzo a tempo determinato di un medesimo lavoratore per esigenze e per un tempo dalla durata indefinita, il governo vuole ulteriormente modificare, dopo che l’art. 12 della l. 24 giugno 1997 n. 196 ne ha attenuato l’originario rigore, l’art. 2, comma 2 della l. 18 aprile 1962 n. 230, là dove, nella versione attualmente vigente, dispone che "quando si tratti di due assunzioni successive a termine, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato".

Secondo lo "schema" governativo, che anche in questo caso mira a togliere spazi ad interpretazioni correttive o adeguatrici della giurisprudenza, il rapporto dovrebbe intendersi a tempo indeterminato solo quando "due assunzioni successive a termine" siano "effettuate senza alcuna soluzione di continuità". Basterà quindi un breve periodo di riposo, non retribuito, imposto ad un lavoratore tra un contratto a termine ed il successivo, affinché il datore di lavoro possa mantenere quel medesimo lavoratore legato a sé, senza garanzie autentiche di stabilità, per tutto il tempo che vuole.

In terzo luogo, e non si tratta però di un dettaglio, lo "schema" governativo vorrebbe tenere esente "da limitazioni quantitative", vietando per esplicito anche alla contrattazione collettiva di enunciare limitazioni siffatte, l’utilizzazione del tempo determinato per una pluralità di "attività" e di "ragioni", le quali vanno addirittura al di là delle "attività" e delle "ragioni" per le quali il ricorso al lavoro a termine è già ammesso, peraltro in via di eccezione al tempo indeterminato, dalla legislazione in vigore.

Con quest’ultimo passaggio, ed anche a non soffermarsi sopra altri aspetti, l’intendimento governativo di affiancare il tempo determinato al tempo indeterminato, come si trattasse di due modalità egualmente accessibili e tendenzialmente pariordinate, di instaurazione del rapporto di lavoro subordinato, viene portato a compiutezza.

2. Lo "schema" di decreto legislativo viene presentato dal governo, e non potrebbe essere altrimenti stante il tenore dell’art. 1 della legge-delega 29 dicembre 2000 n. 422, come attuativo della direttiva 1999/70/CE del Consiglio dell’Unione europea (in G.U.C.E. 10 luglio 1999 L 175). Non è vero. Lo "schema" governativo, come sopra tratteggiato, offende e calpesta, con i principi e le regole della specifica direttiva alla quale dovrebbe dare attuazione, i principi dei Trattati dell’Unione e, più ampiamente, quelli facenti capo al diritto europeo, oltre che al diritto costituzionale italiano.

Una prima macroscopica violazione dei principi del diritto europeo, oltre che di quelli della direttiva 1999/70 è nella circostanza che lo "schema governativo" consenta di stipulare, purché ciò avvenga con una qualche "soluzione di continuità", più contratti "successivi" con il medesimo lavoratore, consentendo di dar vita, come già si è rilevato, a forme di "precariato" dalla durata indefinita. Ciò cozza contro la direttiva 1999/70, là ove essa impone agli Stati membri di determinare quando una pluralità di contratti a termine "devono essere considerati successivi" segnatamente, ed esclusivamente, allo scopo di prevenire gli "abusi", e cioè di "prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato".

In realtà, lo "schema" governativo non fa altro, come pure si è già osservato, che eliminare ogni freno all’utilizzo arbitrario "di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato", pretendendo tra l’altro di cancellare, anziché rinforzarle, le garanzie contro gli "abusi" oggi esistenti nel diritto interno.

Questa non è una questione secondaria, perché è evidente che con la liberalizzazione della "successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato" si vanificano anche ulteriori principi del diritto europeo di portata più vasta.

In particolare, nello "schema" governativo, permettendo il protrarsi del rapporto di lavoro, con brevi intervalli non retribuiti, mediante "successivi" contratti a tempo determinato, si consente al datore di lavoro di utilizzare un lavoratore per una durata non precostituita, nel contempo consentendogli di svincolarsi dal rapporto di lavoro medesimo ad ogni, appunto "successiva", scadenza del termine richiedente un rinnovo.

Il che comporterebbe, in presenza di una serie solo formalmente distinta di rapporti di lavoro nella sostanza "succedentesi" in modo continuativo e potenzialmente perpetuantesi indefinitamente, una possibilità, rinnovantesi periodicamente, di licenziamento del lavoratore non bisognoso di alcuna motivazione da parte del datore di lavoro. Ciò è in frontale contrasto con la garanzia di stabilità del rapporto di lavoro sottesa al principio per cui "ogni lavoratore ha il diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiustificato"; un principio, questo, che si trova oggi inserito nell’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, ma, ancor prima, è stato consacrato nella Carta sociale del Consiglio d’Europa (Torino, 1961; Strasburgo, 1996), espressamente richiamata dall’art. 136 del Trattato istitutivo della Comunità europea, nella versione consolidata.

In proposito, vale la pena di aggiungere che tale art. 136, in cui si rimanda ai principi della carta sociale europea, è in testa ai principi del Trattato a cui, esplicitamente, la direttiva del Consiglio 1999/70 dichiara di voler dare applicazione.

Sotto questo profilo, ben si capisce altresì il perché, ad essere in conflitto con la direttiva del Consiglio 1999/70 e con il diritto Europeo, non sia solo qualche sua isolata o frammentaria disposizione bensì il testo dello "schema" di decreto legislativo predisposto dal Governo nel suo complesso e nel suo insieme, come sopra lo si è illustrato.

Come ha avuto occasione di sottolineare la stessa Corte costituzionale italiana, nella sent. 7 febbraio 2000 n. 41, il fine perseguito dalla direttiva del Consiglio 1999/70 è essenzialmente quello di realizzare un "quadro" di garanzie atte "ad evitare l’abuso del contratto a termine".

Per questa finalità, la direttiva del Consiglio 1999/70 riconosce che "i contratti a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma comune dei rapporti di lavoro fra i datori di lavoro ed i lavoratori" e, solo su questa premessa, riconosce anche che "i contratti a tempo determinato rispondono, in alcune circostanze (sottolineatura nostra), sia alle esigenze dei datori di lavoro sia a quelle dei lavoratori".

Tant’è che, per la direttiva del Consiglio 1999/70, "i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro" mentre "l’utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato basata su ragioni oggettive è un modo di prevenire gli abusi (sottolineatura nostra)"; e, proprio a scongiurare sovvertimenti o elusioni di questi principi, la direttiva del Consiglio 1999/70 sancisce, alla stregua di "disposizione di attuazione" dell’accordo allegato, legittimato ai sensi dell’art. 139, par. 2 del Trattato CE nella versione consolidata, che "l’applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ambito coperto dall’accordo stesso".

Lo "schema" governativo di decreto legislativo in commento vorrebbe, invece, affrancare da vincoli di tipicità il ricorso al contratto a tempo determinato, offrendo la possibilità di utilizzare il rapporto a tempo determinato medesimo, normalmente e nella generalità dei casi, come alternativa all’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Il contrasto con la direttiva del Consiglio 1999/70 è dunque evidentissimo ed ineludibile: per la stessa direttiva del Consiglio 1999/70, il rapporto di lavoro a tempo indeterminato è la regola, mentre il contratto a tempo determinato è l’eccezione, il cui utilizzo, a scanso di "abusi", deve essere limitato ad ipotesi debitamente circoscritte. Che la direttiva del Consiglio 1999/70 sia andata in questo senso non può del resto stupire in un diritto europeo il quale, come ricordato, garantendo i lavoratori da "ogni licenziamento ingiustificato", ha elevato a proprio principio informatore quello della stabilità e continuità dei rapporti di lavoro subordinato.

Il diritto europeo, ed in specie la direttiva del Consiglio 1999/70, non possono essere oltretutto essere aggirati facendo leva sulla "specificità delle situazioni nazionali"; non foss’altro poiché la direttiva del Consiglio 1999/70 detta "requisiti minimi relativi al lavoro a tempo determinato", in quanto tali non superabili dagli Stati membri in una direzione che sia opposta a quella indicata dal diritto europeo. La direttiva del Consiglio 1999/70 è tra quelle emesse per gli effetti dell’art. 137, par 2 del Trattato CE nella versione consolidata, le quali, nell’enunciare "prescrizioni minime" di tutela dei lavoratori, non ammettono "deroghe" se non là ove esse siano espressamente accordate agli Stati membri (come in ultimo ha chiarito, su altro e contiguo tema, la Corte di Giustizia, Sezione sesta, 26 giugno 2001, C-173/99).

Il che, si badi, non corrisponde solo, nel diritto europeo, all’esigenza, per sé apprezzabile, di tutelare i lavoratori, ma anche ad esigenze più ampie ed obiettive di coesione dell’Unione.

Gli artt. 136 e ss. del Trattato CE nella versione consolidata affrontano un problema che è di grande momento per l’avvenire dell’Europa, risultando complementare, sebbene diverso ed in certa misura speculare, al problema della garanzia contro l’uso indebito dei cd. "aiuti di stato".

La disciplina degli "aiuti di stato" mira a scongiurare che ciascuno Stato membro, adottando misure con effetti protezionistici, alteri il regime di libertà di intrapresa e di concorrenza, favorendo e discriminando le imprese a seconda della nazionalità. Questa disciplina non tocca, peraltro, quella che potremmo chiamare una concorrenza tra Stati membri, ossia non impedisce che ciascun Stato nazionale, anzitutto abbassando il livello delle garanzie sociali e di quelle dovute al lavoratore, si predisponga ad attrarre maggiormente le imprese nel proprio territorio, a discapito dell’economia nazionale di altri Stati membri, i quali continuino ad assicurare livelli più elevati di garanzie sociali e del lavoro, foriere di vincoli e costi per gli imprenditori.

Con gli artt. 136 e ss. del Trattato CE nella versione consolidata si tende (anche) a calmierare o moderare una tale concorrenza tra Stati, la quale potrebbe recare pregiudizi e rischi immani, soprattutto nella prospettiva di un allargamento dell’Unione, alla coesione dell’Europa ed allo sviluppo stesso di un diritto europeo.

Ad evitare, o perlomeno attutire, questi pregiudizi e questi rischi, gli artt. 136 e ss. del Trattato CE nella versione consolidata stabiliscono direttamente, o demandano al diritto comunitario derivato di stabilire, "prescrizioni minime" per le garanzie sociali e del lavoro; le quali "prescrizioni minime", tra cui sono da classificare le regole ed i principi della direttiva del Consiglio 1999/70, fallirebbero quindi lo scopo ad esse assegnato nel diritto europeo, qualora, anziché come tali, e quindi come criteri al di sotto dei quali gli Stati nazionali non possono scendere nell’assicurare le garanzie sociali e del lavoro, potessero essere interpretate, così come in pratica sembra volerle interpretare il governo italiano, alla stregua di appiglio per riforgiare a piacimento, anche abbassandone il livello, le garanzie sociali e del lavoro medesime.

In questa cornice, è infine scontato che tutte queste violazioni del diritto europeo si traducano anche, sul piano del diritto interno, in altrettante violazioni della Costituzione italiana ad opera dello "schema" di decreto legislativo governativo: andando contro i principi e le regole del diritto dell’Unione europea, lo "schema" governativo è altresì in violazione dell’art. 11 cost., come letto dalla Corte costituzionale italiana sino dalla sent. n. 170 del 1984; inoltre lo "schema" governativo viola altresì l’art. 76 cost., giacché l’art. 1 della l. n. 422 del 2000 delega il governo a null’altro che al "dare attuazione" alla direttiva europea 1999/70; il governo italiano, viceversa, vorrebbe andar oltre, per l’ "oggetto", e contro alla direttiva europea, a cui la legge delega del parlamento italiano ha affidato i "principi" e "criteri direttivi" la cui osservanza è dovuta per l’art. 76 cost..

Di un discorso a sé, sempre sul terreno dell’illegittimità, è poi meritevole il tentativo, anch’esso come rammentato presente nello "schema" governativo, di statuire divieti di intervento della contrattazione collettiva, per la disciplina del lavoro a tempo determinato, su di una questione, quale quella dei "limiti quantitativi", il cui sviluppo pure, e nel contempo, dipende dall’esercizio dell’autonomia contrattuale riconosciuta ai singoli datori di lavoro e lavoratori.

Un tale divieto di esercizio dell’autonomia collettiva, a parte gli ulteriori vizi di legittimità che discendono dal suo inserimento nel contesto dello "schema governativo", sembra, in sé e per sé, lesivo tanto del "diritto di negoziare e di concludere contratti collettivi", di cui ci parlano l’art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione e l’art. 6 della Carta sociale europea, tanto della libertà sindacale dell’art. 39, comma 1 cost., in cui come noto, nel diritto interno italiano, si è ravvisato il fondamento dell’autonomia collettiva medesima.

Si potrà discutere finché si vuole su quanto, come ed in quali frangenti simili principi europei e di diritto costituzionale italiano siano violati da una legge che forzi l’autonomia ed i contratti collettivi.

Quale che sia la conclusione di queste discussioni, non si potrà mai concedere che la legge possa impedire l’esercizio dell’autonomia e la stipula di contratti collettivi sopra materie la cui disciplina, anziché posta imperativamente dallo stesso legislatore o da un atto pubblico, discenda semplicemente dall’esito dell’esercizio dell’autonomia contrattuale individuale di lavoratori e datori di lavoro; giacché, ciò concesso, del "diritto di negoziare e di concludere contratti collettivi", racchiusi nell’art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione e nell’art. 6 della Carta sociale europea, ovvero della libertà sindacale dell’art. 39, comma 1 cost. non rimarrebbe più niente, essendo sradicata dall’ordinamento la nozione stessa di autonomia collettiva, in quanto tale comunque da considerare come proiezione dell’autonomia individuale.

Come risaputo, circa l’ autonomia ed i contratti collettivi, anche nella dottrina giuridica italiana, vi è notevole disparità di vedute. Uno dei pochi orientamenti acquisiti, anche in base all’interpretazione sistematica dell’art. 39 cost. e delle vicende connesse alla sua solo parziale attuazione, è però che, per avere un fondamento nel diritto italiano, l’autonomia collettiva, e dunque il poter aver parte e potersi avvalere degli effetti risultanti dagli stessi contratti collettivi, debbano essere tenuti agganciati all’autonomia individuale. Sicché l’autonomia collettiva, la cui garanzia è corollario del comma 1 dell’art. 39 cost., ed il "diritto di negoziare e di concludere contratti collettivi" non avrebbero più neanche un minimo contenuto garantito, e quindi non avrebbero un senso, qualora al singolo lavoratore, o anche datore di lavoro, non fosse, quantomeno, dato di organizzarsi, in vista dell’esercizio dell’autonomia e della contrattazione collettiva medesime, là dove gli è data autonomia contrattuale individuale, poiché si è rinunciato a regolare la materia per legge o per atto pubblico imperativo.

3. La incostituzionalità, sul piano del diritto italiano interno, e la contrarietà al diritto dell’Unione europea dell’emanando decreto legislativo sul lavoro a tempo determinato, se ve ne sarà la necessità, potrebbero essere fatte valere in varie sedi.

Taluni rimedi potrebbero essere attivati anche indipendentemente dall’instaurarsi, innanzi al giudice nazionale, di una specifica controversia tra un singolo datore di lavoro ed un singolo lavoratore. In particolare, si potrebbe ipotizzare:

1. il ricorso di un’organizzazione sindacale accreditata al Comitato per la difesa dei diritti sociali presso il Consiglio d’Europa; questo ricorso potrebbe essere presentato subito dopo il varo del decreto legislativo dal governo italiano e, tuttavia, sembra poter avere qualche utilità solo come rimedio aggiuntivo ad altri; infatti, per questa via, non potrebbe farsi valere che l’applicazione insoddisfacente della carta sociale europea e non si potrebbe che pervenire, al massimo, ad una semplice pronuncia dichiarativa della violazione della carta sociale medesima;
   
2. l’apertura di una procedura di infrazione al diritto comunitario da parte della Commissione dell’Unione europea, la quale potrebbe, all’occorrenza, sfociare in un giudizio di responsabilità contro lo Stato italiano innanzi alla Corte di giustizia; questa procedura è attivabile officiosamente, ossia direttamente su iniziativa della Commissione europea e, però, nulla vieta che vi sia un’azione per sollecitarla, anche da parte delle organizzazioni sindacali.

Altri rimedi presuppongono invece che sia in atto concretamente una controversia, di fronte ad un giudice italiano, tra singolo lavoratore e datore di lavoro. In linea di massima, si può osservare che:

1. pare difficile invocare, semplicemente, la diretta disapplicazione della legislazione italiana, per contrarietà al diritto europeo, dal giudice nazionale avente cognizione sul rapporto tra il singolo lavoratore ed il datore di lavoro; ciò presupporrebbe, infatti, di considerare la normativa europea sul rapporto di lavoro a tempo determinato come di immediata applicazione; il che sembra difficilmente sostenibile, stante in partenza l’affermata necessità di una manifestazione legislativa interna per la "trasposizione" (o il "recepimento");
2. sarebbe invece possibile sollevare la questione della difformità del decreto legislativo dalle regole e dai principi europei sotto forma di questione di costituzionalità, da portare innanzi alla Corte costituzionale, per violazione sia dell’art. 11 cost., in quanto la legge interna importi violazioni del diritto dell’Unione tali da poter innescare una responsabilità dell’Italia nell’ambito comunitario, sia dell’art. 76 cost., in quanto la decretazione governativa importi, sempre nel violare previsioni comunitarie, violazione dei criteri della delega conferita dal parlamento italiano; la questione potrà essere portata innanzi alla Corte costituzionale sollevandola nel singolo giudizio in cui si controverta dei rapporti tra il lavoratore ed il datore di lavoro;
3. sarebbe inoltre possibile, anche in contemporanea rispetto all’avvio del giudizio della Corte Costituzionale, investire la Corte di giustizia europea del problema dell’interpretazione del diritto dell’Unione sul tempo determinato, per verificare se sussistano gli estremi per affermare la responsabilità dello Stato italiano, sempre in relazione alle violazioni del diritto comunitario, nei confronti del singolo lavoratore leso nei suoi diritti; la questione potrebbe essere portata, innanzi alla Corte di giustizia europea, sollevandola in un giudizio nazionale in cui lo Stato fosse chiamato, dal singolo lavoratore, a rispondere, appunto, del non aver dato doverosa applicazione al diritto dell’Unione.

In ogni caso, è auspicabile che, prima di giungere a tutto questo, il governo sia reso avvertito, anche da parte del parlamento che deve essere consultato sul decreto legislativo, dell’effettiva gravità delle lesioni del diritto interno e comunitario derivanti dal testo sin qua predisposto.

Milano-Roma, 6 luglio 2001